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14/10/2005
Brevi osservazioni sul crocifisso come simbolo affermativo e confermativo del principio di laicità dello Stato repubblicano di Fulvio Cortese


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SOMMARIO: 1. Premessa; 2. Sulla vicenda processuale; 3. Su alcune questioni pregiudiziali; 4. Su alcune questioni di merito; 4.1 In particolare: Sulla preliminare equiparazione tra croce e crocifisso; 4.2 Sull’affermazione dell’attuale vigenza delle normative regolamentari concretamente applicabili: sulla sostanziale negazione della Drittwirkung delle disposizioni costituzionali; 4.3 (segue)… e sull’inedita rilevazione di una consuetudine interpretativa comunque favorevole all’esposizione del simbolo; 4.4 Sulle peculiarità della soluzione ricostruttiva proposta dal Tar Veneto e su alcune contraddizioni in essa riscontrabili; 5. Conclusioni

1. Non è questa la sede per ripercorrere compiutamente i tratti fondamentali della vexata quaestio relativa all’esposizione di simboli religiosi nei luoghi pubblici, né è questo il momento più opportuno per tentare di ricapitolare, con ambizione di pur minima coerenza e completezza, le tappe essenziali, ma il più delle volte irrazionali, dei lunghi ed accesi dibattiti che hanno accompagnato, nel nostro Paese, l’ennesima ribalta della “vicenda crocifisso”1).
Il presente commento vuol essere soltanto una prima lettura di una pronuncia assai singolare, la quale, allo stato attuale, oltre a rappresentare la più recente decisione giurisdizionale in materia, certamente concreta il più originale, e per certi versi inedito, approdo che le interpretazioni sinora proposte in dottrina mai avrebbero potuto ragionevolmente ipotizzare: in essa, infatti, si teorizza diffusamente l’argomentazione secondo la quale l’affissione del crocifisso alle pareti delle aule delle scuole pubbliche in tanto dovrebbe considerarsi come legittima in quanto sostanzialmente «affermativa» e «confermativa» del «principio supremo della laicità dello Stato repubblicano».
Quest`ultimo punto pertanto rappresenta l`oggetto principale delle seguenti e brevi osservazioni, anche se occorre doverosamente premettere che la prospettiva d`indagine qui prescelta si autolimita, consapevolmente, alla valutazione circostanziata degli itinerari interpretativi seguiti dal Tar Veneto, sia in rito, sia in merito, e senza con ciò escludere, in astratto, né l`eventualità che analoghi risultati possano teoricamente raggiungersi attraverso ricostruzioni differenti, né la possibilità che le tecniche ermeneutiche utilizzate dal giudice amministrativo in questo frangente rivelino, sul piano della pura riflessione intellettuale, ragionevoli spazi di opportuna meditazione.

2. Il fatto che ha dato vita alla controversia amministrativa, per vero, non presenta grandi peculiarità: i genitori di due alunni di un istituto comprensivo statale si erano opposti all’esposizione di simboli religiosi all’interno della scuola medesima; il consiglio d’istituto, dopo lunga discussione, aveva confermato la determinazione di “lasciare esposti” detti simboli; la madre dei due ragazzi aveva quindi impugnato tale provvedimento, asserendone sia il palese contrasto con i principi di imparzialità e di laicità dello Stato (artt. 3 e 19 della Cost.), sia l’effetto lesivo nei confronti della libertà religiosa e di pensiero (ivi compresa la libertà di professare l’ateismo o l’agnosticismo, così come tutelata anche dall’art. 9 della Convenzione europea dei diritti dell’uomo), sia, ancora, la potenziale contraddittorietà logica di quanto concretamente disposto nell’atto (non essendo logicamente coerente, secondo la ricorrente, fondare la correttezza della determinazione impugnata sulla base della preliminare ed apparentemente inconciliabile affermazione della necessità di «incentivare una maggiore educazione all’integrazione religiosa e al rispetto della libertà di idee e di pensiero per tutti»).
In realtà, ciò che desta maggiore attenzione, nell’ambito dell’intero iter processuale, è il successivo svolgimento degli accadimenti.
Il Tar Veneto, posto di fronte alla necessità “positiva” di comprendere se fossero o meno applicabili alcune disposizioni (di natura peraltro regolamentare) che sembrano tuttora esigere, quanto meno formalmente, l’esposizione del crocifisso (art. 119, r.d. 26 aprile 1928, n.1297, Tabella C, e art. 118, r.d. 30 aprile 1924, n.965), aveva optato per rifuggire ogni conseguente (e “sofferta”) decisione: il Collegio aveva deciso, infatti, di sollevare di fronte alla Consulta la questione di legittimità costituzionale di quelle ulteriori disposizioni (di natura certamente legislativa), che, vuoi perché espressamente riferite agli “arredi” scolastici (artt. 159 e 190 del d.lgs. 16 aprile 1994, n.297, T.U. in materia di istruzione), vuoi perché formalmente conservative di tutte le norme anteriori purché non contrarie od incompatibili (art. 676 del medesimo T.U.), possono costituire l’unica permanente ragione della sopravvivenza di precetti regolamentari asseritamente illegittimi ma apparentemente vigenti, ponendosi esse stesse, pertanto, in indiretto contrasto con il principio supremo della laicità dello Stato e con gli artt. 2, 3, 7, 8, 19 e 20 della Costituzione, in quanto ipoteticamente “integrate”, “specificate” e “completate” dalle norme (“non incompatibili”) sulla presenza del crocifisso2).
Il fatto è, tuttavia, che un simile espediente era destinato ad essere presto smascherato dalla Corte costituzionale, la quale, con l’ordinanza del 26 ottobre 2004, n.3893), aveva prontamente (ma forse, come è stato puntualmente annotato, “pilatescamente”4)) dichiarato la manifesta inammissibilità della questione di legittimità poc’anzi descritta, rilevando come l’impugnazione delle suindicate disposizioni legislative si dimostrasse «frutto di un improprio trasferimento su disposizioni di rango legislativo di una questione di legittimità concernente le norme regolamentari richiamate», norme quest’ultime «prive di forza di legge», e quindi, come è noto, insuscettibili di costituire oggetto di un qualsivoglia sindacato di legittimità costituzionale5).
La delicata vicenda, pertanto, doveva tornare inevitabilmente di fronte al Tribunale amministrativo, il quale si è infine determinato per la soluzione finale supra brevemente accennata, mediante un’elaborata costruzione motivazionale che, giova osservarlo sin d’ora, nonostante l`ampiezza dei riferimenti lato sensu culturali e la prospettata novità teorica, tradisce alcuni sintomi di significativa incertezza, e ciò sin dalle sue fondamentali premesse6).

3. Un primo profilo di evidente criticità emerge in modo indiscutibile dalla semplice lettura della giustificazione, in verità molto sintetica, con la quale il Tar ribadisce il proprio convincimento (già manifestato, peraltro, nell’ordinanza di rimessione) in ordine alla sussistenza, in subiecta materia, della giurisdizione amministrativa.
Le ragioni di tale convincimento vengono individuate in due distinti ordini di considerazioni: a) la ritenuta possibilità di qualificare la situazione soggettiva dell’attrice in termini di interesse legittimo(a fronte del preliminare accertamento, in capo all`amministrazione scolastica, della titolarità di una potestà discrezionale di organizzazione degli arredi scolastici); b) la rilevazione della circostanza che l’oggetto del giudizio si risolve, concretamente, nell’impugnazione di un provvedimento amministrativo (a fronte della preliminare valutazione che il «diritto di libertà» effettivamente azionato sarebbe stato «fatto valere in via indiretta tramite la richiesta di rimozione di detto atto»).
Non v`è, a questo punto, chi non possa notare come le due considerazioni qui riportate lascino facilmente ed inevitabilmente adito ad una serie di fondate perplessità.
Quanto alla ragione sub a), infatti, non si deve solo rammentare come sia stato da tempo chiarito che la sussistenza di un potere discrezionale non costituisce di per sè prova della compresente predicabilità di una situazione soggettiva definibile quale interesse legittimo7): un simile approccio, per vero, rischierebbe sia di riportare alla luce versioni ormai superate della vecchia teoria della cd. “degradazione dei diritti”8) (peraltro comunque non invocabile in ordine a diritti cd. “fondamentali”, rispetto ai quali si dovrebbe constatare una “carenza di potere” della P.A.9)), sia di riproporre la discutibile interpretazione a tenore della quale, a contrario, l’attività amministrativa vincolata sarebbe correlata alla titolarità di veri diritti soggettivi10).
Sul punto si deve altresì notare che è ancor più dubbia e controversa, nella fattispecie di causa, la presenza della discrezionalità medesima, e ciò per la ragione che, proprio a voler considerare tuttora vigenti le norme regolamentari che si preoccupano di specificare quali debbano essere le dotazioni di determinate scuole e di determinate classi, non ci si può che arrendere alla conclusione che il tenore delle relative disposizioni non lascia spazio ad alcun potere di scelta e/o ad alcuna valutazione comparativa e ponderata degli interessi di volta in volta coinvolti.
Ai sensi dell`art. 119 del r.d. n.1297/1928 cit., «gli arredi, il materiale didattico delle varie classi e la dotazione della scuola sono indicati nella tabella C allegata» (e in tale tabella figura sic et simpliciter, al n.1, anche il Crocifisso); inoltre, e questa volta ai sensi dell`art. 118 del r.d. n.965/1924 cit., «ogni istituto ha la bandiera nazionale; ogni aula, l’immagine del Crocifisso e il ritratto del Re».
In altri termini, per le norme in esame (qualificate dal Tar, si badi bene, come vigenti) l`affissione del Crocifisso non ha alternative: come è stato opportunamente descritto, alla luce delle disposizioni predette, «in ogni caso l`amministrazione scolastica non è libera di decidere se sia opportuno o meno lasciare o togliere il crocefisso, perché la legge non le consente affatto alcuna scelta»11).
Tale dato appare così evidente che lo stesso Collegio, nel prosieguo dell`esposizione, dimostra soprendentemente di accorgersene (v. punto 5.7), con ciò contraddicendo, tuttavia, il principale sostegno alla previa e positiva risoluzione della pregiudiziale in questione: «Le due norme citate, interpretate secondo logica, rendono obbligatoria l`esposizione del crocifisso, anche perché non avrebbe alcun senso dotarsi di un oggetto privo di utilità pratica e di uso unicamente simbolico senza una sua ostensione, ove cioè esso venisse riposto in un cassetto»12).
La tesi della sussistenza della giurisdizione amministrativa, peraltro, risulta ancor più vacillante laddove si consideri anche la ragione dianzi menzionata sub b).
Con riferimento a tale argomento, infatti, non si può che ricordare che la visione relativa alla possibilità di far valere un diritto come interesse – e di accedere, in tal modo, alla tutela impugnatoria anche per i diritti soggettivi ccdd. “perfetti” (cd. “tesi del petitum”) – pur costituendo un importante stadio teorico delle elaborazioni dottrinali che hanno condotto alla formazione del sistema italiano di giustizia amministrativa (l`ovvio riferimento è all`impostazione di Vittorio Scialoja), non rappresenta, quanto al riparto delle giurisdizioni, il criterio formalizzato all`art. 103 Cost., il quale ha chiaramente accolto la diversa tesi della cd. “causa petendi”, così come del resto anteriormente sancita nel celebre “concordato” Romano-D`Amelio e così come da ultimo tenacemente ribadita dalla Corte costituzionale nella già celebre e pluricommentata sentenza n.204/200413).
A tale riguardo, poi, stupisce la segnalazione giurisprudenziale con la quale il Collegio cerca di suffragare la propria peculiare lettura, poiché nella riferita pronuncia del Consiglio di Stato (Sez. V, 10 aprile 2000, n.207714)) – pronuncia nella quale, peraltro, la giurisdizione amministrativa viene negata, con contestuale affermazione della giurisdizione dell`A.G.O. – si apprende distintamente che nel caso in cui la pretesa del ricorrente venga in rilievo quale diretta espressione di un diritto costituzionalmente tutelato (nell’ipotesi colà decisa, quello alla salute), la giurisdizione è sempre del giudice civile, e ciò poiché, tra l`altro, a fronte dell’allegazione di una immediata lesione e compromissione del bene tutelato dalla costituzione quale oggetto di un diritto soggettivo perfetto, non vi sarebbe alcuna discrezionalità amministrativa.
Vero è che si potrebbe anche ipotizzare (ed è questa, forse, l’ipotesi più “corretta”) che il Tar abbia voluto riferirsi alla parte della motivazione nella quale i giudici di Palazzo Spada avevano avuto modo di ribadire incidentalmente l’orientamento secondo cui «in tema di assistenza sanitaria indiretta, la generica domanda dell`assistito volta ad ottenere il rimborso di spese ospedaliere sostenute all`estero senza preventiva autorizzazione della Regione ha, come presupposto, una situazione soggettiva di mero interesse legittimo (attesa la discrezionalità riconosciuta all’autorità amministrativa – titolare del potere di autorizzazione – sul piano della valutazione della propria capacità di soddisfare, tempestivamente ed in forma adeguata, anche sotto il profilo della disponibilità finanziaria, le esigenze del richiedente)».
Ciò nonostante, l`interrogativo sulla correttezza del riferimento in questione resterebbe comunque aperto, e questo per la ragione che sarebbero tutte da verificare: 1) la bontà della ricostruzione offerta in quello specifico frangente (ricostruzione che, a ben vedere, sembra irragionevolmente discriminare l`ambito delle giurisdizioni sulla base dell`urgenza dell`intervento protettivo richiesto dallo Stato, giacché il Consiglio di Stato ritiene che il diritto costituzionale alla salute entri in gioco solo nel caso in cui la sua lesione immediata e diretta sia evidenziata da ragioni di tempestiva ed indifferibile azione terapeutica); 2) la corrispondenza definitoria, oltre che concreta, tra la situazione di chi chiede l`ammissione ad un beneficio patrimoniale potenzialmente limitato e “scarso” (una volta che il bene costituzionalmente tutelato sia già stato comunque oggetto di pronto intervento prestazionale) e la situazione di chi, dal primo attimo in cui siede sul banco di un`aula scolastica, conosca direttamente ed immediatamente (e “permanentemente”) una lesione alla propria libertà religiosa e di pensiero; 3) la corrispondenza teorica, oltre che fattuale, tra la situazione di chi vede tutelato il proprio diritto soltanto attraverso una necessaria e rapida prestazione positiva e chi, viceversa, esige, per il medesimo scopo di tutela (pure costituzionalmente rilevante), un contegno principalmente astensivo.
In altre parole: nei due casi (nella sentenza del Consiglio di Stato e in quella del Tar), i beni oggetto delle situazioni soggettive definibili in termini di interesse legittimo e/o di diritto soggettivo perfetto sono pur sempre, e per varie ragioni, diversi e difficilmente sovrapponibili, ed ammettere l`equiparazione suggerita dalla pronuncia qui annotata equivarrebbe, di fatto, non solo a sostenere che la libertà di religione e di pensiero non è, nel caso di specie, immediatamente lesa (e che quindi essa, non richiedendo pertanto un intervento urgente ed indifferibile, può pacificamente essere considerata come interesse legittimo), bensì anche ad avallare l`idea, da altri già esplicitata, secondo cui, in entrambe le fattispecie, «chi ha proposto il ricorso intende far valere il proprio interesse alla corretta azione dell`amministrazione affinché questa, esercitando il potere in modo conforme alla legge, soddisfi la pretesa a conseguire quell`utilità materiale (...) che è nella disponibilità della sola amministrazione»15).
Ora, anche a prescindere dal fatto che una simile visione dell`interesse legittimo (quale interesse alla legittimità dell`azione amministrativa) è ormai universalmente (e ragionevolmente) rigettata16), come è possibile sostenere che la libertà religiosa e di pensiero rientri, seppur episodicamente o temporaneamente, nelle utilità disponibili alla sola amministrazione?
Che proprio quest`ultimo aspetto rappresenti, nella sentenza in commento, un equivoco davvero irrisolto, è circostanza apprezzabile anche da un’ulteriore prospettiva.
La parte cd. “in rito” della motivazione, infatti, rivela ulteriori dissonanze, e tutte con riferimento all`accertata natura di interesse legittimo della situazione soggettiva concretamente azionata in giudizio.
Si allude, con ciò, al problema dell`individuazione del cd. “controinteressato”.
In argomento, si deve rilevare che, formalmente, la conclusione seguita dal Tar appare sostanzialmente giusta ed apprezzabile: in effetti non era possibile per la ricorrente, individuare (anche) un (solo) controinteressato, giacché essa «non era certo in grado di stabilire, nel momento in cui ha proposto il ricorso, chi condividesse la decisione assunta dal consiglio d`istituto e qui impungata» (v. punto 2.2).
Ma qual è la ragione di questa impossibilità? All`evidenza, tale impossibilità non può che consistere non solo nell`assoluta incapacità di leggere nell`altrui coscienza, bensì (e soprattutto) nella potenziale indisponibilità assoluta, sia pubblica sia privata, di tale informazione, quale riflesso dell`indisponibilità assoluta, sia pubblica sia privata, del valore che essa custodisce.
Se ciò è vero, allora, occorre chiedersi ancora una volta come sia ipotizzabile che l`interesse a non subire indebite intrusioni nella propria coscienza possa qualificarsi come interesse legittimo, ossia come interesse alla legittimità dell`esercizio di un potere, che dovrebbe sostanzialmente (ma quasi impassibilmente) “disporre” di un bene della vita di cui è per definizione incerta ed incoercibile la stessa accessibilità.

4. Le anticipate ragioni di incertezza e di perplessità sono peraltro destinate, nella complessa ed articolata economia della sentenza in questione, a ripercuotersi anche sulla globale coerenza della soluzione concretamente elaborata nel corso dello scrutinio di merito: in sintesi, si può apprezzare che anche nella restante parte della motivazione, ed anche a prescindere, quindi, dall`affermazione della giurisdizione e dell`ammissibilità del ricorso, è dato imbattersi in una serie di sintomatici “incidenti” ermeneutici, i quali, a loro volta, non possono che confermare le impressioni critiche finora espresse.

4.1 In primo luogo deve segnalarsi una peculiarità che non è sfuggita neanche ai primissimi osservatori e che, a ben vedere, ripete in modo surrettizio l`equivoco da ultimo segnalato in chiusura del precedente paragrafo: tutta la riflessione sostanziale svolta dal Collegio poggia sulla preliminare accettazione di un`ottica di piena equiparazione, «ai fini del presente giudizio e di una valutazione complessiva della questione», tra il simbolo della croce e il simbolo del crocifisso.
Ciò che di tale equiparazione non convince non è soltanto il fatto, riconosciuto dallo stesso Tar (che in tal modo si contraddice nuovamente), che «l`approccio delle varie confessioni cristiane rispetto alla rappresentazione del Cristo risulta alquanto diversificato» (affermazione che tuttavia viene, in seguito, nuovamente smentita17)), e che, pertanto, la medesima equiparazione non rende giustizia, sin dall`origine, della differente percezione soggettiva del simbolo religioso e del suo significato in coloro che sono, per così dire, influenzati dalla sua esposizione pubblica e potenzialmente lesi nella propria libertà religiosa e di pensiero18); il fattore davvero interessante di una siffatta omologazione consiste piuttosto nel primo errore interpretativo che essa stessa cela, e che si rinviene, senza ombra di dubbio, nella sua concreta giustificazione.
Il giudice amministrativo, infatti, aderisce a questa preliminare impostazione per la ragione che detta prospettiva è quella comunemente seguita dalla prassi applicativa dell`amministrazione scolastica, così come confermata dall`asserita esistenza in materia di una «consuetudine interpretativa della norma regolamentare» (secondo cui «le singole scuole espongono spesso una semplice croce») e dal tenore (evidentemente giudicato tuttora positivamente rilevante) di una «circolare» (n.8823/1923) del Ministero della Pubblica Istruzione (la quale «ammetteva (sembra per venire incontro alle chiese valdesi) la possibilità che tale simbolo [il crocifisso] venisse sostituito con un`immagine del Cristo in un`altra postura, ad esempio da un quadretto raffigurante Gesù con i fanciulli)».
A fronte di tale motivazione, quindi, e a prescindere dalla circostanza che la rilevazione di siffatte consuetudini e/o circolari, nella loro univoca precettività, sono nuovamente ed ulteriormente in intrinseca contraddizione con la preliminare rilevazione di una “discrezionalità amministrativa” in capo all`amministrazione scolastica e di una conseguente posizione di interesse legittimo in capo alla ricorrente, si deve constatare che il Tar assume, in partenza, non solo (non tanto) l`errata prospettiva secondo cui il bene della vita in contestazione è, nel caso di specie, nella disponibilità del potere pubblico (del resto la natura di interesse legittimo è già stata asserita, come si è visto, in punto di rito: qui il Collegio si dimostra pienamente, anche se discutibilmente, coerente), bensì (e soprattutto) l`idea che sia preliminarmente e di per sè legittima una siffatta pre-determinazione amministrativa (in parte di natura anche “non scritta”) in ordine ai limiti della presunta “discrezionalità” di volta in volta esercitabile.
In altre parole: nell`equiparazione tra croce e crocifisso non si cela soltanto un errore di fatto, dovuto cioè all`errata valutazione della pur riconosciuta diversità dei potenziali approcci confessionali, quanto un preminente errore di diritto, dovuto in verità all`errata – o meglio scontata ed immotivata – acquisizione che il giudizio sulla legittimità dell`esposizione del simbolo religioso debba seguire comunque i binari di una determinata qualificazione, di natura non legislativa né tanto meno costituzionale, in ordine alla fenomenologia tipologica della modalità simbolica potenzialmente lesiva, e senza che, pertanto, tale qualificazione venga seppur minimamente sottoposta ad un doverso scrutinio di attuale compatibilità con lo stato vigente dell`ordinamento nel suo complesso.

4.2 Un`operazione di quest`ultimo genere viene viceversa svolta con riferimento alle disposizioni regolamentari già richiamate nella ricostruzione del fatto (art. 118, r.d. n.965/1924, e art. 119, r.d. 26 aprile 1928, n.1297, e Tabella C a quest`ultimo allegata), e ciò riprendendo abbondantemente quanto espresso nell`ordinanza con la quale era stata sollecitata la Corte costituzionale, nel presupposto allora vincolante della previa dimostrazione che la questione poteva essere risolta soltanto con una pronuncia del giudice delle leggi.
Tuttavia, e facendo tesoro di quanto emerso nell`incidente di costituzionalità, occore considerare che anche l`esito di tale operazione risulta pregiudicato da alcune aporie e da alcuni fraintendimenti metodologici: difatti, nel ragionamento seguito dal Tar nell`ambito della statuizione definitiva si possono isolare almeno due momenti di non completa persuasività.
Prima di isolare tali momenti, però, ci si deve soffermare su di un rilievo ancor più preliminare, il quale non può che incentivare nuovi e diversi stimoli dubitativi.
Al termine dello spazio che il Tar dedica allo studio delle disposizioni surriferite e alla spiegazione della loro attuale applicabilità formale, si legge (v. punto 5.9) che anche la Corte costituzionale avrebbe «asserito» che tali fonti sarebbero «vigenti».
Ora, è facile constatare che nell`ordinanza della Consulta non v`è traccia, in senso stretto ed esplicito, di tale convinzione, riscontrandosi piuttosto l`idea (opposta) secondo cui la soluzione della perdurante vigenza quanto meno «non può ricondursi», in ogni caso, all`art. 676 del d.lgs. n.297/1994 cit., «poiché la eventuale salvezza, ivi prevista, di norme non incluse nel testo unico, e non incompatibili con esso, può concernere solo disposizioni legislative, e non disposizioni regolamentari, essendo solo le prime riunite e coordinate nel testo unico medesimo, in conformità alla delega di cui all`art. 1 della legge 10 aprile 1001, n.121, come sostituito dall`art. 1 della legge 26 aprile 1993, n.126».
Giova evidenziare, allora, che il tenore e le modalità della verifica, da parte del Tar, sulla perdurante vigenza delle norme in esame doveva essere, in seguito alla pronuncia della Corte costituzionale, qualitativamente diverso da quello svolto in sede di rimessione, innanzitutto non potendosi più riprendere, ragionevolmente, l`argomento di rinvio all`art. 676 del d.lgs. n.297/1994 cit. (che invece si trova curiosamenteriprodotto al punto 5.4), quindi non potendosi parimenti trascurare che l`intervento della Consulta si era coerentemente attestato sul piano della pura inammissibilità della questione – e, quindi, sul piano dell`inammissibilità di un qualsiasi suo «intervento interpretativo» (v. il penultimo cpv. dell`ordinanza della Corte) – lasciandosi con ciò strada libera anche ad una ri-considerazione, totalmente logica e razionale, dell`assunto precedentemente illustrato e rivelatosi infine viziato per l`accertata insussistenza del rapporto di «integrazione e specificazione» tra le norme legisaltive impugnate e le norme regolamentari formalmente rilevanti nel caso a quo.
Si noti, inoltre, ma sempre soltanto incidentalmente, che la Corte aveva anche chiaramente evidenziato la natura in parte superata, e non più attuale, degli “arredi” elencati nella summenzionata Tabella C (allegata al r.d. del 1928), con ciò virtualmente offrendo, all`organo decidente, la medesima ed incisiva suggestione che attenta dottrina aveva acutamente ed ironicamente segnalato, quale coerente monito a fronte di tentazioni ermeneutiche meramente formalistiche: infatti, se è proprio vero che le disposizioni in esame sono formalmente in vigore, allora, fatta salva l`incontestabile espunzione del riferimento al Ritratto del Re, si renderebbe «necessario che gli organi competenti provvedano alla dotazione di orologi murali finti, con lancette spostabili e degli altri arredi mancanti, senza dimenticare l`Albo d`onore degli alunni che non meritano rimproveri per poca pulizia della persona, oggi destinato ad un uso più frequente rispetto al passato, considerando la maggiore diffusione dell`acqua calda»19).

4.3 Ad ogni modo, ed al di là questa liminare notazione, si può agevolmente passare alla successiva illustrazione dei cennati “momenti” critici.
Il primo riguarda, in verità, un difetto motivazionale comune anche al noto parere con il quale il Consiglio di Stato (Sez. II, 27 aprile 1988, n.63/198820)) ha avuto occasione di affrontare la medesima questione (e che in seguito, tuttavia, è stato apertamente contestato dalla Corte di cassazione21), oltre che dalla nota ordinanza adottata dal Giudice Montanaro del Tribunale dell`Aquila nell`altrettanto noto “caso Ofena”22)).
In entrambe le pronunce, infatti, costituisce convincimento del giudice amministrativo (v. punto 5.2 della sentenza in commento) l`osservazione generale secondo cui la vigenza delle norme regolamentari in oggetto non potrebbe essere infirmata dall`approvazione successiva di ulteriori norme con esse contrastanti, e ciò, in particolare, poiché l`evoluzione della legislazione approvata dopo il 1928 (v. Concordato tra Santa Sede e Italia, e Accordo modificativo del 1985: queste le fonti citate) non farebbe emergere alcun «rapporto di incompatibilità», né renderebbe configurabile «una nuova disciplina dell`intera materia, già regolata dalle norme anteriori».
Anzi, in questa prospettiva, si sostiene: 1) che le norme regolamentari in discussione «non attengono all`insegnamento della religione cattolica, né costituiscono attuazione degli impegni assunti dallo Stato in sede concordataria», e che pertanto esse sono «tuttora legittimamente operanti»; 2) che «il riferimento alla natura del regime che governava il Paese all`epoca dell`emanazione delle citate norme regolamentari e al loro utilizzo talvolta strumentale non può affatto comportare la loro abrogazione».
Ciò descritto, appare lecito in primo luogo domandarsi se la Costituzione repubblicana del 1948 e le sue chiare disposizioni a tutela della libertà religiosa e di pensiero non costituiscano, di per sè, una fonte successiva sufficentemente forte e (almeno) potenzialmente “incompatibile” con le norme in questione, al di là dell`idea, condivisibilissima e corretta, che la perdurante compatibilità di di disposizioni emanate durante gli anni del Ventennio non debba misurarsi soltanto con riguardo alla circostanza fattuale (ad ogni modo, sia consentito ribadirlo, non del tutto irrilevante) della natura e delle intenzioni del loro autore storico: si osservi, in buona sostanza, che posponendo l`analisi della compatibilità costituzionale delle norme in esame all`analisi della formale vigenza delle medesime (il Tar, infatti, tratta la prima questione dal punto 6.1 in poi), si è data, per così dire, quale pacifica la convinzione (per nulla acquisita) che i precetti costituzionali non siano dotati della nota caratteristica della Drittwirkung, ivi compresi i precetti che, invece, essendo rivolti alla diretta e pronta tutela di diritti e libertà fondamentali, tale carattere comunemente presentano.
In secondo luogo appare ugualmente lecito chiedersi come sia possibile giustificare una simile scelta intepretativa ricorrendo ad un apparato argomentativo testualmente contraddittorio: da un lato, come si è poc`anzi trascritto, si ha l`accortezza di “sterilizzare” il potenziale riferimento ostativo alla funzione ideologica e pedagogica della presenza del crocifisso, sostenendo, appunto, che le relative disposizioni «non attengono all`insegnamento della religione cattolica», dall`altro, però, si afferma al punto 5.6, ovvero al punto immediatamente seguente, e ad ulteriore ma paradossale comprova di quanto detto sino a quel momento, che «le ripetute norme regolamentari hanno quale fondamento le leggi sulla pubblica istruzione».
Vero è che tale ultima precisazione assolve la funzione strumentale di superare un`altra implicita difficoltà, ossia la difficoltà, invero non inverosimile, di doversi in qualche modo “difendere” dalla potenziale contro-tesi secondo cui le norme sul crocifisso sarebbero comunque “incompatibili” in quanto dovute alla pre-vigenza dello Statuto Albertino e della previsione, in esso contenuta, del cattolicesimo come religione di Stato (art. 1). Tuttavia, non si può resistere all`impressione che, così facendo, il Collegio sia incorso nell`infortunio in cui solitamente incorre – si perdoni la metafora – chi cerca di proteggersi e/o coprirsi con una coperta troppo stretta, esponendosi in tal modo al rischio (poi appunto verificatosi) di una vistosa aporia.

4.4 Si è peraltro indicato che, con riguardo al punto della verifica dell`attuale vigenza delle disposizioni regolamentari, la motivazione presenta un secondo “momento” di dubbia credibilità.
Tale momento, in realtà, si palesa in diversi luoghi della sentenza, anche se risulta significativo segnalarne la presenza anche in questo frangente, poiché esso costituisce, probabilmente, uno degli aspetti più interessanti e al contempo “deboli” dell`intero ragionamento.
Al punto 5.5, a sostegno finale della tesi della perdurante formale applicabilità dei regolamenti citati, si precisa che, comunque, «l`esposizione del crocifisso nelle scuole è perdurata tanto a lungo, anche dopo la caduta del fascismo, che qualcuno ne ha parlato come di una consuetudine nel senso giuridico del termine».
Un simile riferimento tende a suggerire l`idea che la giustificazione della precettività della regola attinente all`esposizione del crocifisso possa anche ricondursi, ad ogni modo, alla rilevazione di una fonte consuetudinaria capace non solo di “resistere” alla normazione successiva ipoteticamente incompatibile o alla diretta efficacia garantista di primari precetti costituzionali, bensì anche di qualificarsi quale ragione aggiuntiva e performativa dell`identità repubblicana quale identità sostanzialmente focalizzata attorno ai valori e alle tradizioni storico-culturali del “popolo” italiano, quei valori cioè che lo stesso Tar, nel corso dei passaggi nei quali affronta il successivo tema della compatibilità costituzionale dei precetti regolamentari (ormai dati per vigenti), non esita per l`appunto a definire (8.1) come «valenza identitaria» rappresentativa del «percorso storico e culturale caratteristico del nostro Paese e in genere dell`Europa intera» (della quale costituirebbe «efficace sintesi»), giammai «eliminabile con un atto di volontà sovrana o tramite una sentenza».
In altre parole: indipendentemente dall`evoluzione storica della legislazione (e dalla stessa Costituzione, sino a questo punto del tutto dimenticata), esisterebbe in ogni caso un fenomeno di spontanea e costante adesione alla regola dell`esposizione del crocifisso (o di altro simbolo equivalente), fenomeno tale da potersi ipotizzare la sussistenza di una consuetudine giuridica il cui rango normativo dovrebbe tanto più considerarsi in qualche modo primario e/o fondamentale (alla stessa stregua di quanto lo sono i diritti e le libertà tutelate nella Carta del 1948) in quanto partecipante, per così dire, della stessa “costituzione materiale” (ma qui richiamabile solo per assonanza) dell`Italia repubblicana e della ratio medesima dei principi di tutela e di promozione della personalità e della libertà umana quali pietre angolari della Grundnorm effettivamente operante.
Sia consentito notare, immediatamente, che tale approccio, oltre a poter essere letto quale chiara confessione dell`incapacità (rectius, impossibilità) di reperire un solido riferimento positivo ed un`indubbia direttrice costituzionale per la sopravvivenza delle norme sul crocifisso, possiede tutte le sembianze della più classica excusatio non petita, per un verso dimostrando ipso facto che l`unica condizione per poter sorreggere l`esposizione pubblica di un simbolo religioso è la necessaria de-quotazione del suo naturale significato assiologico, per altro verso evidenziando parimenti che il rischio di tale operazione consiste proprio nel risultato che essa vorrebbe segnatamente evitare, ossia l`indebita e corrispondente de-quotazione dei valori garantistici dello Stato costituzionale di diritto e dei principi universali di tutela in esso vigenti, ivi compreso il tradizionale baluardo della riserva di legge in tema di diritti e libertà fondamentali, valori tutti i quali verrebbero così, seppur parzialmente, funzionalizzati ad una simbologia il cui contenuto dichiaratamente polisemico (v. punti 6.1 e 6.2) si pone in inconciliabile (e paradossale) contrasto con le esigenze di libertà, uguaglianza e non discriminazione che stanno (viceversa incontestabilmente) al centro delle ragioni forti dell`identità repubblicana.

4.5 Muovendo da quest`ultima precisazione, risulta più semplice rilevare quale sia l’itinerario successivo del Tar, riuscendo in tal modo più facile accertare le ulteriori difficoltà che contraddistinguono anche la restante parte della motivazione e, in particolare, l’inedita elaborazione della soluzione decisioria annunciata in premessa.
Una volta stabilito (come si è detto, in modo non del tutto persuasivo) che le norme regolamentari del 1924 e del 1928 sarebbero tuttora in vigore, il Collegio si è impegnato nella successiva verifica della legittimità di tali disposizioni, ponendosi così la questione più significativa ed attesa: come si concilia l`obbligo di esporre il crocifisso con il principio supremo di laicità dello Stato e con i principi di libertá religiosa e di pensiero cristallizzati nella Costituzione?
Ponendo attenzione a quanto ipotizzato nel precedente punto, non si può non riconoscere che nel rispondere a tale interrogativo il giudice amministrativo esplicita chiaramente la peculiare e discutibile operazione di de-quotazione di cui si è detto supra, incorrendo, peraltro, proprio nelle contraddizioni nelle quali, come si è detto, questo genere di operazione rischia di cadere fatalmente.
Premessa, infatti, un’ineccepibile ricostruzione del modello italiano della cd. “laicità” (v. punti 7.1 – 7.4) oltre che un’altrettanto esatta, seppur limitata, disamina comparatistica circa la concreta inutilizzabilità di nozioni e/o criteri ermeneutici differenti (v. punti 7.5-7.7)23), la sentenza si impegna incidentalmente nella complessa valutazione poc’anzi anticipata, ossia nell’esplicazione dell’idea che il crocifisso, rappresentando anche un simbolo “storico-culturale”, dotato della succitata «valenza identitaria», non potrebbe essere di per sé considerato come lesivo dei diritti e della libertà della ricorrente, in quanto si tratterebbe «a tutta evidenza» di un «segno che in qualche modo riassume alcuni rilevanti aspetti della nostra civiltà, della nostra cultura umanistica nonché della nostra coscienza popolare», il quale, pertanto, «non lederebbe in alcun modo la laicità dello Stato e le finalità dell’insegnamento nella scuola pubblica e di conseguenza la sfera di libertà di ogni cittadino».
La contraddizione con la premessa sulla natura comunque polisemica del crocifisso (e sulle conseguenze stringenti che tale natura dovrebbe comportare) è evidente, ed è altrettanto evidente, quindi, la conclusione che, a ben vedere, le affermazioni così svolte dal Tar non fanno altro che rivelare che il crocifisso, se può spiegare anche un innegabile ed universale valore, trova per questo le ragioni della propria in-capacità lesiva (in ordine alla tutela della libertà religiosa e di pensiero) soltanto allorché subisca un processo di ri-qualificazione sostanziale, ponendosi in tal modo quale dato esclusivamente storico, oggetto di studio, e, quindi, per nulla estraneo alla cultura di un popolo o di un territorio.
Ma un siffatto ragionamento può verosimilmente sostenersi con riferimento alla questione oggetto della controversia conosciuta dal Tar?
Il fatto è che, per l’appunto, il crocifisso, nella causa in esame, e così, in generale, in ogni ipotesi in cui si discute di una sua possibile esposizione obbligatoria in luoghi pubblici, non si pone soltanto quale elemento distintivo di un processo culturale, bensì si caratterizza, per mezzo dell’assunzione pubblica, quale momento concretamente impositivo di quel processo, a dispetto, pertanto, delle differenze individuali e delle diverse concezioni che ciascuno potrebbe nutrire non solo rispetto al fattore lato senso culturale, quanto, piuttosto, rispetto allo stesso significato da attribuire, di volta in volta, al simbolo medesimo: tant`è vero che lo stesso Tar, poco dopo, si rende Autore di una chiara attribuzione, riconoscendone nuovamente, e contraddittoriamente, la natura religiosa (v. punto 9.1)24).
Tuttavia, ciò che appare tanto più sorprendente è la successiva operazione interpretativa cui il Collegio apre la strada nei passaggi argomentativi seguenti, nei quali, nel tentativo di superare anche quest’ultima obiezione, si cerca di avvalorare la prospettiva secondo la quale proprio la considerazione culturale dei valori e dei principi della fede cristiana dovrebbe accompagnare e guidare il controllo di compatibilità costituzionale, e ciò per la ragione che i principi cardine dell’identità giuridica repubblicana sarebbero equivalenti a quelli costituenti il «nocciolo duro» del Cristianesimo.
Un simile approccio, come si è anticipato, non conduce ad altro se non ad una curiosa funzionalizzazione reciproca del simbolo e dei principi fondamentali della Carta costituzionale: si tratta innanzitutto di una funzionalizzazione, in quanto l’uno e gli altri vengono reciprocamente connessi in un rapporto di strumentalità precettiva ed orientativa (il crocifisso viene apertamente illustrato come simbolo e strumento di valori cristiani coincidenti con i valori costituzionali e, quindi, di valori costituzionali tout court; i principi della Costituzione, viceversa, e surrettiziamente, vengono implicitamente legittimati in quanto coerenti con una tradizione identitaria, di matrice in questo caso religiosa, espressiva di valori di solidarietà, tolleranza, uguaglianza); si tratta poi di una funzionalizzazione indebita, in quanto nell’uno e nell’altro caso si genera un “cortocircuito” sistematico di palese inconciliabilità reciproca (giacché mentre il crocifisso viene, proprio sul piano dei valori della fede, “secolarizzato”, con buona pace del fedele che comunque persegue i medesimi valori in un percorso squisitamente spirituale, la Costituzione repubblicana viene, proprio sul piano dell’universalità e della neutrale equidistanza della laicità che la distingue, “sacralizzata”, con buona pace, questa volta, di tutti i cittadini che nei confronti del potere e dell’esercizio pubblico della funzione, credenti o non credenti, si vedono comunque garantito, dai principi fondamentali della medesima Costituzione, uno spazio irrinunciabile di libertà religiosa e di pensiero).
Ma una tale opzione conduce anche ad ulteriori inversioni metodologiche: non v’è chi non possa vedere, infatti, che in tal modo si passa dalla prospettiva della Costituzione alla prospettiva di una specifica cultura religiosa, e poco importa che, di fatto, il «nocciolo duro» di quest’ultima coincida con il “nocciolo duro” della prima, giacché la prima, appunto, non è definita in funzione della seconda, e giacché, in ogni caso, nell’identità costituzionale repubblicana, non è affatto indifferente o irrilevante (come viceversa afferma il Tar: v. punto 21.1) che alcuni alunni della scuola pubblica possano liberamente e legittimamente attribuire al simbolo de quo «valenze ancora diverse» e concretamente lesive della propria identità e personalità25).
Né, infine, assume valore dirimente la valutazione “semeiotica” (quindi apertamente non giuridica) effettuata negli ultimi paragrafi della motivazione: la circostanza che in alcune bandiere di alcuni stati europei vi siano delle croci o che si possano trovare richiami o riferimenti religiosi anche nella bandiera della Regione Veneto o in altri «stemmi e gonfaloni» di enti locali, così come esposti in numerosi pubblici uffici, appare nuovamente contraddittoria e, per così dire, “fuori contesto”26), dal momento che mentre nelle ipotesi in tal modo segnalate il riferimento alla simbologia religiosa opera in un contesto complesso a sua volta simbolico e comprensivo, nel caso controverso del crocifisso il simbolo non ha affatto subito una simile mutazione27), ponendosi, proprio sul piano simbolico, quale immagine vieppiù estranea all’identità repubblicana, che, a rigore, non conosce altri simboli legittimi al di fuori della sua bandiera (art. 12 Cost.)28).

5. Al termine di questa rapida lettura, se può certamente ipotizzarsi, ma non giustificarsi, che le tesi espresse dal Tar siano state in qualche modo condizionate dalle molteplici e spesso dissonanti aspettative di un`opinione pubblica già più volte abituata a reagire in modo assai scomposto e disordinato a fronte di simili vicende, può tuttavia sorprendere il fatto che, in definitiva, dal punto di vista tecnico, la sentenza possa essere sostanzialmente condivisa soltanto in un aspetto (finora non trattato) di carattere squisitamente processuale e, in quanto tale, del tutto estraneo alle ragioni di un “merito” così complesso (e forse per questo ancora non rilevato dagli operatori), ossia nella corretta dichiarazione di inammissibilità dell`intervento delle due associazioni che si sono prontamente “affacciate” nel giudizio in questione.
Sia consentita, conclusivamente, proprio questa breve notazione, dal momento che, sul piano metodologico, il rigore con il quale il Collegio non accoglie le argomentazioni delle due intervenienti (ossia l`idea che oggi sia ammissibile, con riguardo a simili temi, un intervento sorretto da un motivato intento di “socialità partecipativa”) contrasta in modo particolare con il tenore delle successive argomentazioni (nelle quali il dato tecnico-giuridico tende, come si è visto, a nascondersi, se non a scomparire) e si oppone, probabilmente in modo assai ragionevole, al diverso ma dubbio orientamento che quasi contemporaneamente ha avviato il Tar Puglia, il quale, con riguardo però a fattispecie di tutt`altra natura, ha dimostrato di voler potenzialmente allargare le consuete maglie della circostanziata verifica dell`interesse ad agire e della sua concreta attualità riferendosi direttamente alla costituzionalizzazione del principio di sussidiarietà orizzontale (art. 118 Cost.)29).
In altri termini: in ordine alla risoluzione pregiudiziale di una questione di inammissibilità il Collegio ha dato comunque prova che trasposizioni concettuali dal tenore spesso suggestivo possono comportare inevitabili errori; a questo punto, resta tutto da scoprire, e da immagine, il diverso esito della questione di merito concretamente decisa laddove il giudice amministrativo avesse tenuto il medesimo e chiaro contegno per la totalità del proprio processo interpretativo.

Note
1) Per un`articolata ricostruzione del dibattito è assai interessante il materiale raccolto nel Forum on-line della Rivista Quaderni costituzionali: www.forumcostituzionale.it.
2) Cfr. l`ordinanza del Tar Veneto, 14 gennaio 2004, n.56, agevolmente reperibile al Sito Internet www.giustizia.amministrativa.it. Per una compiuta analisi delle problematiche interpretative potenzialmente sottese all`esame della questione da parte della Consulta cfr., per tutti, R. BIN, G. BRUNELLI, A. PUGIOTTO, P. VERONESI (a cura di), La laicità crocifissa? Il nodo costituzionale dei simboli religiosi nei luoghi pubblici, Torino, 2004.
3) Cfr. al sito www.giurcost.org, con numerose note di commento (links di rinvio ai contributi di S. Ceccanti, A. Pugiotto, A.g. Chizzoniti, F. Margiotta Broglio, V.N. Fiorita e L. Zannotti, M. Madonna, P. Veronesi, G. Casuscelli).
4) Così A. PUGIOTTO, Sul crocifisso la Corte costituzionale pronuncia un`ordinanza pilatesca, reperibile al Forum on-line della Rivista Quaderni costituzionali: www.forumcostituzionale.it.
5) Cfr. gli ultimi due paragrafi dell`ordinanza citata.
6) Per un primo commento cfr. P. VERONESI, La Corte costituzionale, il Tar e il crocifisso: il seguito dell`ordinanza n.389/2004, reperibile al Forum on-line della Rivista Quaderni costituzionali: www.forumcostituzionale.it.
7) Cfr., in argomento, D. DE PRETIS, I vari usi della nozione di discrezionalità tecnica, in Giorn. dir. amm., 1998, 331 ss. Per una completa panoramica delle possibili definizioni dell’interesse legittimo e dell’evoluzione del dibattito interpretativo v. A. TRAVI, Lezioni di giustizia amministrativa, Torino, 2002 (5ª ed.), 51 ss
8) Cfr. L. COEN, La giurisdizione amministrativa tra libertà di coscienza e interesse dell`organizzazione scolastica, in R. BIN, G. BRUNELLI, A. PUGIOTTO, P. VERONESI (a cura di), La laicità crocifissa?, cit., 82.
9) Il punto era stato ben sintetizzato nell`ordinanza redatta dal Giudice Montanaro – per sostenere appunto l`insussistenza della giurisdizione amministrativa e la sussistenza, viceversa, della giurisdizione ordinaria – nel noto precedente del “caso Ofena” (Giudice Unico del Tribunale dell`Aquila, ordinanza del 22 ottobre 2003: cfr. al Forum on-line della Rivista Quaderni costituzionali: www.forumcostituzionale.it), che merita di essere ripreso in quanto correttamente riepilogativo del panorama interpretativo: «è appena il caso di rilevare che può ritenersi pacifica la sussistenza della giurisdizione del giudice ordinario, vertendosi in materia di diritti soggettivi e, per di più, venendo in rilievo un diritto di libertà inviolabile e costituzionalmente garantito (...). Né appare dubitabile che la situazione giuridica soggettiva dedotta dal ricorrente, in proprio e in relazione ai figli minori, sia di diritto soggettivo, poiché si riconnette in via diretta alla norma costituzionale dell'art. 19, che tutela non solo al libertà di culto, ma anche - e come si dirà più ampiamente di seguito - la libertà c.d. negativa di religione e la libertà di coscienza in relazione al fenomeno religioso (come sostenuto dalla dottrina e come affermato dalla Corte costituzionale in più decisioni). E comunque, anche scendendo al rango della legislazione ordinaria, posizione di diritto sarebbe quella in capo ai ricorrenti alla luce della disciplina del nuovo con cordato. In tal senso, del resto, si è espressa la stessa Corte costituzionale nella sentenza n. 203 del 1989, orientamento ribadito nella sentenza n. 13 del 14 gennaio 1991 in relazione al diritto di avvalersi o non avvalersi dell'insegnamento della religione cattolica [entrambe le pronunce sono reperibili al Sito Internet www.cortecostituzionale.it]. Ad affermare ciò, del resto, sarebbe sufficiente l'art. 2 della L. 20 marzo 1865, n. 2448, All. E, che devolve alla giurisdizione dell'autorità giudiziaria ordinaria le materie riguardanti un diritto civile o politico (cfr. Pret. Milano, ord. 15 febbraio 1990, cit.). (...) E' stata in passato controversa, piuttosto, la possibilità di emanare provvedimenti che prevedano un facere (come richiesto, appunto, nel caso in esame) ovvero un non facere da parte della pubblica amministrazione. A norma dell'art. 4 della L. n. 2248/1865, All. E, nonostante la posizione di diritto soggettivo del privato che si assuma violata da un atto o da un comportamento della pubblica amministrazione, è infatti vietato al giudice di sostituirsi all'autorità amministrativa, sicché - salvo deroghe espresse - non è ammessa, tanto in sede di giudizio ordinario di cognizione quanto in sede cautelare ed urgente, non solo l'adozione di provvedimenti di annullamento, modifica o sospensione di un atto amministrativo, ma anche di un comportamento (come appunto la condanna ad un facere o ad un non facere direttamente incidente nella sfera di discrezionalità della pubblica amministrazione, ossia in quegli atti o comportamenti attuativi dei fini istituzionali della pubblica amministrazione. A fronte di tale divieto, che è logica e necessaria conseguenza della separazione della funzione giurisdizionale dalla funzione amministrativa, oggi sancita dagli art. 97, 102, 104 e 113, ultimo comma, Cost., la giurisprudenza di merito ha individuato il presupposto giurisdizionale della carenza assoluta di potere della pubblica amministrazione come idoneo a rendere inoperante il divieto di cui all'art. 4 suddetto (...). Tale giurisprudenza evolutiva dei giudici di merito è stata successivamente fatta propria dalla Suprema Corte di Cassazione, che ha affermato come, allorché il privato chieda la tutela di un proprio diritto soggettivo non condizionato dal potere in concreto eser citato dalla pubblica amministrazione, la giurisdizione appartenga al giudice ordinario. Versandosi inoltre in ipotesi di attività materiale lesiva posta in essere dalla pubblica amministrazione in carenza di potere, non opera il di vieto di condanna della stessa ad un facere (...) che è ammessa nella misura in cui la stessa non interferisca su atti discrezionali dell'amministrazione (...) e non contrasti con il divieto riguardante la diversa ipotesi di attività rientranti nella sfera dei poteri e delle finalità istituzionali di essa (...)».
10) Come è noto tale tesi è sostenuta nel classico saggio di A. ORSI BATTAGLINI, Attività vincolata e situazioni soggettive, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1988, 3 ss. Ma v. anche (per certi aspetti) L. FERRARA, Diritti soggettivi ad accertamento amministrativo, Padova, 1996, in part. 3 ss., e D. SORACE, Diritto delle amministrazioni pubbliche. Una introduzione, Bologna, 2002 (2ª ed.), in part. 363 ss. (di cui cfr. già, per una corrispondente revisione delle categorie più tradizionali, ID., Promemoria per una nuova ‘voce’ «atto amministrativo», in AA. VV., Scritti in onore di Massimo Severo Giannini, III, Milano, 1988, 747 ss.). Vedi, tuttavia, l`osservazione puntuale di F.G. SCOCA, La teoria del provvedimento dalla sua formulazione alla legge sul procedimento, in Dir. amm., 1995, 35, secondo cui occorre comunque evidenziare che «l’atto amministrativo vincolato è positivamente trattato allo stesso modo dell’atto discrezionale», in quanto «esso è di norma atto riservato all’Amministrazione, nel senso che, acciocché l’effeto si produca, è necessario che sia l’Amministrazione ad adottarlo» (avendo così, alla pari dell’atto discrezionale, «efficacia costitutiva dell’effetto»). Si noti poi come non si possa che rilevare che l’idea secondo cui la dicotomia diritto soggettivo-interesse legittimo è fondamentalmente legata alla contrapposizione tra attività vincolata e attività discrezionale risulta contestabile anche sul piano della seguente considerazione: se è vero che essa si basa sulla circostanza che il concetto dell’imperatività (inteso nel tradizionale senso gianniniano e “definitorio” di cui si è detto in precedenza) non è caratteristica costante dei provvedimenti amministrativi (i quali, quindi, a fronte di una diposizione che li predetermini integralmente non “degradano” o “affievoliscono” o “estinguono” alcunché), ma è, viceversa, peculiarità determinante del risultato dell’esercizio di un “potere” discrezionale, allora è altrettanto vero che il connotato tipico dell’atto, in effetti, non consite, a ben vedere, nel suddetto concetto dell’imperatività, bensì nel fatto che esso sia espressione dell’azione della P.A. «in quanto autorità (cioè entro un regime giuridico che rende rilevante in relazione all’atto compiuto la speciale qualità dell’agente (…))» (così, per tutti, G. FALCON, Le convenzioni pubblicistiche, Milano, 1984, 236), ed in conformità, pertanto, alla peculiare posizione che anche la Costituzione vigente le riconosce dal punto di vista “organizzativo” per il perseguimento di interessi superindividuali, e che, comunque, non esclude una profonda tutela specifica degli interessi privati confliggenti. Si rammenti, infine, che il nuovo regime dell’annullabilità del provvedimento illegittimo (i.e. del provvedimento impugnabile per i tradizionali vizi di legittimità nell’ambito di termini decadenziali da parte del titolare di un “interesse legittimo”: cfr. il nuovo art. 21-octies della legge 2.241/1990, così come risultante nel testo oggi vigente a seguito delle integrazioni e delle modifiche apportate dalle leggi nn. 15 e 80 del 2005) menziona espressamente l’attività vincolata, e ciò non tanto (o non certo) per escludere la configurabilità di un potere e la sussistenza di un diritto soggettivo, quanto per ribadire che anche in quel caso il provvedimento è soggetto al regime di tutti i provvedimenti espressione di “potere”, nonché per specificare che l’elemento differenziale è, in realtà, rappresentato dalla possibilità, per il giudice, di verificare l’incidenza di violazioni puramente formali sul potenziale “contenuto dispositivo” del provvedimento come condizione della concessione della tutela costitutiva. In altri termini: la vincolatezza dell’agire amministrativo non opera in sede di limitazione esterna dell’esistenza di un interesse legittimo, bensì quale parametro dei poteri cognitori del giudice amministrativo e del grado di effettiva soddisfazione dell’interesse (legittimo) del cittadino.
11) Così, per tutti, e con argomentazione stringente, L. COEN, La giurisdizione amministrativa, cit., 84.
12) Segnala la contraddizione anche N. FIORITA, Se il crocifisso afferma e conferma la laicità dello Stato: paradossi, sconfinamenti e incongruenze in una sentenza del Tar Veneto, scritto reperibile al Sito Internet www.olir.it. Analogo rilievo in P. VERONESI, La Corte costituzionale, il Tar e il crocifisso, cit.
13) Per una ragionata disamina delle vicende evolutive del sistema italiano di giustizia amministrativa e sul noto “concordato” v., per tutti, L. MAZZAROLLI, Ragioni e peculiarità del sistema italiano di giustizia amministrativa, in L. MAZZAROLLI, G. PERICU, A. ROMANO, F.A. ROVERSI MONACO, F.G. SCOCA (a cura di), Diritto amministrativo, II, Bologna, 2001 (3ª ed.), 1804 ss. La sentenza n.204/2004 è agevolmente reperibile al Sito Internet www.cortecostituzionale.it (ma v. anche in Foro it., 2004, I, 2594 ss., con osservazioni di S. BENINI, e con note di A. TRAVI, La giurisdizione esclusiva prevista dagli art. 33 e 34 d.leg. 31 marzo 1998 n. 80, dopo la sentenza della Corte costituzionale 6 luglio 2004, n.204, e di F. FRACCHIA, La parabola del potere di disporre il risarcimento: dalla giurisdizione «esclusiva» alla giurisdizione del giudice amministrativo). Tra gli innumerevoli commenti si segnalano le anche: CARBONE V., CONSOLO C., DI MAJO A., Il “waltzer delle giurisdizioni” rigira e ritorna a fine ottocento, in Corriere giur., 2004, 1125 ss., P. CARPENTIERI, La sentenza della Consulta 204/2004 e la pregiudiziale amministrativa, in Urbanistica appalti, 2004, 1121 ss., F. ELEFANTE, La pregiudizialità amministrativa alla luce della sentenza n.204 del 2004 della Corte costituzionale, in Foro amm. – TAR, 2004, 1894 ss., L. MAZZAROLLI, Sui caratteri e i limiti della giurisdizione esclusiva: la Corte costituzionale ne ridisegna l’ambito, in Dir. proc. amm., 2005, 214 ss.
14) La sentenza è agevolmente reperibile al Sito Internet www.giustizia-amministrativa.it.
15) Cfr., in proposito, sempre L. COEN, La giurisdizione, cit., 82.
16) La tesi in parola era stata sostenuta, tra gli altri, da E. CASETTA, Diritto soggettivo e interesse legittimo: problemi della loro tutela giurisdizionale, in Riv. trim. pubbl., 1952, 611 ss., R. ALESSI, La crisi attuale della nozione di diritto soggettivo ed i suoi possibili riflessi nel campo del diritto pubblico, ibid., 1953, 307 ss., e F. BENVENUTI, Appunti di diritto amministrativo, Parte generale, Padova, 1987 (5ª ed.), 231 ss.). Nei confronti di tale tesi si è tuttavia obiettato in seguito che essa non corrisponde alla situazione reale, poiché, ad esempio, il privato che partecipa ad una gara d’appalto (o che, in casi diversi, aspira ad ottenere il permesso di costruire o a difendere la proprietà del proprio immobile a fronte di un provvedimento espropriativi) altro non desidera che raggiungere il proprio scopo, e la ragione per la quale egli si vede titolare di un interesse legittimo consiste nel riconoscimento che attribuirgli pretese maggiori (diritti soggettivi) frustrerebbe l’esercizio (necessario) del potere ed il conseguente raggiungimento degli obiettivi pubblici. Cfr., in proposito, le chiare osservazioni di G. FALCON, Lineamenti di diritto pubblico, Padova, 2003 (9ª ed.), 63: «sarebbe sbagliato credere che (come viene talvolta affermato) l’interesse tutelato sia un interesse alla legittimità del provvedimento. Infatti, il titolare dell’interesse legittimo ha un interesse a che il provvedimento non gli tolga o non gli neghi un bene che ha o al quale aspira, ha cioè interesse a non essere colpito dal provvedimento lesivo; ma a parte ciò non ha in realtà nessun interesse particolare alla legittimità di questo. Paradossalmente, si potrebbe persino dire che egli ha interesse alla illegittimità del provvedimento (che lo ha colpito), perché solo ciò gli consente di ottenere l’annullamento. Il fatto è che l’interesse del soggetto a non essere privato del bene cui il provvedimento si riferisce è tutelato nei limiti in cui lo protegge la repressione dell’illegittimità. Dunque, la legittimità del provvedimento costituisce la misura della protezione, e non affatto il suo oggetto». Per rilievi ulteriori e conformi v. anche, e da ultimo, A. ZITO, Il danno da illegittimo esercizio della funzione amministrativa. Riflessioni sulla tutela dell’interesse legittimo, Napoli, 2003, 190, nt. 169.
17) «A tale proposito va evidenziato come la croce vada intesa quale simbolo del cristianesimo, non già semplicemente del cattolicesimo, e quindi riassuma in sé oltre al cattolicesimo stesso anche i valori delle altre confessioni cristiane presenti nel nostro Paese, da quella valdese a quelle scaturite dalla riforma, da quelle ortodosse a quelle di più recente diffusione» (punto 9.2).
18) Cfr., per una tale critica, A. MORELLI, Simboli, religioni e valori nelle democrazie costituzionali contemporanee, reperibile presso il Forum on-line della Rivista Quaderni costituzionali: www.forumcostituzionale.it.
19) In questo senso R. TOSI, Il crocifisso, il pallottoliere e gli altri arredi scolastici, intervento reperibile presso il Forum on-line della Rivista Quaderni costituzionali: www.forumcostituzionale.it.
20) Per il testo cfr. al Sito Internet: www.filodiritto.com/diritto/pubblico/ecclesiastico/parereconstato63-1988.htm.
21) Cfr., sul punto, Cass. pen., Sez. IV, 1° marzo 2000, n.439 (agevolmente reperibile al seguente Sito Internet: http://www.filodiritto.com/diritto/pubblico/ecclesiastico/sentcasst439-2000.htm).
22) Cfr. l`ordinanza cit. supra a nt. 9.
23) Un`accurata disamina, in chiave comparata, del rapporto tra diritto pubblico e religioni si ritrova oggi nel volume AA. VV., Religions et Public Law – Religions et Droit public, London, 2005 (che raccoglie gli atti della Conferenza annuale del Gruppo Europeo di Diritto Pubblico, tenutasi in Grecia, Legraina, dal 17 al 19 settembre 2004).
24) La circostanza che lo stesso Tar, in questo contesto, si muova spesso nell`ambito di un evidente riconoscimento della natura prevalentemente religiosa del crocifisso non è indifferente, e costituisce di per sè prova che comunque il simbolo in esame non ha invero concluso il suddetto processo di de-quotazione culturale. Non si possono pertanto che condividere le chiare osservazioni di chi ha stigmatizzato con efficacia la complessiva contraddittorità della motivazione prescelta dal giudice amministrativo: «Il crocifisso è espressamente riconosciuto nella sua natura non di semplice simbolo storico, bensì avente uno spiccatissimo e particolare carattere religioso. Al contempo, ci si oppone alla sua rimozione dalla aule in quanto si afferma che, in esso, credenti, non credenti, seguaci di altre religioni devono riconoscersi. Anzi, che chiunque lo dovesse “incrociare” dovrà cogliere di esso i significati precisamente estratti dal giudice, dimenticando del tutto gli altri, pur sottesi allo stesso oggetto. La contraddizione è in re ipsa e fa da corollario a una tesi spesso sostenuta, in base alla quale l’affissione del crocifisso in un luogo pubblico non rappresenterebbe un favor per la religione cattolica. Sembra peraltro vero proprio il contrario: se lo Stato affigge alle pareti delle scuole il simbolo di una fra le tante confessioni religiose (e che nessuno non può riconoscere in quanto tale), esso inevitabilmente rinuncia alla propria equidistanza» (così P. VERONESI, La Corte costituzionale, il Tar e il crocifisso, cit.).
25) Come ha opportunamente notato A. MORELLI, Simboli, religioni e valori, cit., l`operazione interpretativa svolta dal Tar produce un risultato realmente curioso: «Si finisce, così, con l’operare un formidabile “gioco di prestigio concettuale” attraverso l’assunzione di un punto di vista esterno all’ordinamento giuridico statale e praticamente interno alla morale cristiana, della quale si mette in luce il carattere sostanzialmente tollerante. Sembrerebbe riecheggiare in queste parole la popperiana tolleranza nei confronti dei tolleranti, che può costituire certo un argomento suggestivo e, tuttavia, assolutamente inservibile ai fini della questione in esame, poiché il fatto che i cristiani siano tolleranti (tesi che, peraltro, è tutta da dimostrare per lo stesso T.A.R., il quale osserva più avanti che non sempre il cristianesimo è «ben compreso […] nemmeno ad opera di chi si proclama cristiano») non implica affatto che lo Stato italiano debba assumere tra i propri segni distintivi i simboli cristiani».
26) E questo anche a prescindere da un`ulteriore osservazione: «Non ha infatti senso – in una prospettiva giuridica – domandarsi perché, se si pone – norme alla mano - la quaestio del crocifisso nelle scuole, non si allarghi il discorso al simbolo della croce rossa, alla “dimenticata” e stilizzata presenza dello stesso in drappi e bandiere, alle festività religiose e così via. I problemi connessi alla presenza religiosa in luoghi e forme inaspettate non è detto che affiorino tutti nello stesso istante e con la stessa intensità; neppure è detto che per ciascuno di essi si producano e vadano auspicati gli stessi esiti. Tali, ipotetiche questioni possono anzi rimanere costantemente nel limbo, senza neppure formalizzarsi in un vero problema giuridico. Oggi è il caso del crocifisso nelle scuole a tradursi in una fattispecie concreta, domani altri “fatti” potrebbero (ma non è detto) imporsi. E sarà su quelli che occorrerà - in concreto e non in astratto, come invece si esercita il T.A.R. – prendere posizione» (in tali termini, P. VERONESI, La Corte costituzionale, il Tar e il crocifisso, cit.).
27) Così anche A. MORELLI, Simboli, religioni e valori, cit.
28) Cfr. le interessanti osservazioni di R. BIN, Inammissibile, ma inevitabile, in R. BIN, G. BRUNELLI, A. PUGIOTTO, P. VERONESI (a cura di), La laicità crocifissa?, cit., 40: «più si connota come appartenenza religiosa, il simbolo si scontra con il muro del principio di laicità; più si connota come simbolo dell`identità nazionale, il simbolo si scontra con un preciso `muro` costituzionale, posto da un articolo della costituzione ingiustamente trascurato dal dibattito: l`art. 12. Sì, perché prescrivere in costituzione i colori della bandiera a questo è servito, a irrigidire l`emblema della nazione, il suo simbolo identitario, impedendo che una maggioranza politica (o religiosa) determinata vi aggiunga i suoi `simboli`: e di ciò i nostri costituzionalisti erano perfettamente consapevoli».
29) Cfr. Tar Puglia-Lecce, Sez. I, 5 aprile 2005, n.1847, agevolmente reperibile al Sito Internet www.giustizia-aministrativa.it.


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