Dubbi di incostituzionalità per inconsistenza del delitto di stalking

ABSTRACT

L'autore esamina la struttura del delitto di atti persecutori di cui all'art. 612 bis del codice penale.
Dopo aver qualificato come psichico l'evento sul quale si incentra il disvalore penale, evidenzia i profili di illegittimità costituzionale della fattispecie, che appare costruita in violazione del principio di determinatezza in senso empirico e che risulta connotata da una carente offensività.
In conclusione, l’articolo dimostra come ad essere discutibile non sia l’individuazione del bene giuridico tutelato, ma la formulazione della disposizione, che rimette alla discrezionalità del giudice l’effettiva individuazione delle condotte sanzionate, in spregio ai principi costituzionali che sovrintendono alla costruzione delle fattispecie incriminatrici. L’inconsistenza che affligge la fattispecie ne fonda i dubbi di incostituzionalità: essa, lungi dal costituire un argine tale da mettere al riparo l’individuo da approssimazioni giurisprudenziali, pone in discussione altri beni costituzionalmente protetti, primo fra tutti la libertà personale


This paper examines the structure of the “stalking crime” as regulated in section 612 bis of the Italian criminal code.
After having qualified as psychic the event on which the criminal offence is built, this paper claims that section 612 bis is unconstitutional. The reasons for sustaining this are that the section violates the principle of determinacy in empirical sense, and that stigmatizes conducts that lack offense.
The paper demonstrates that what is questionable in the stalking crime is not the individuation of the good to protect, but the way in which the norm is formulated, that gives a huge discretional power to the judges. In fact, the judge is called to individuate the sanctioned behaviours, against the constitutional principles that rule the construction of criminal norm. The lack of clarity and the choice of not typifying the stalking conduct are elements that demonstrate the unconstitutionality of the norm. Instead of putting the individual in repair from jurisprudential approximations, section 612 bis put at risk other constitutional values and rights, such as personal freedom.

 SOMMARIO: 1. Il delitto di atti persecutori: il peccato originale – 2. Anfibologia della condotta – 3. L’evento del reato come evento psichico –  4. Stalking vs. B.A.R.D. (Beyond Any Reasonable Doubt) – 5. Per l’incostituzionalità dell’art. 612 bis c.p. – 6. Conclusioni.

1. Il delitto di atti persecutori: il peccato originale

            Il delitto di atti persecutori (cd. stalking) è previsto dall’art. 612 bis c.p., che punisce, salvo che il fatto costituisca più grave reato, “chiunque, con condotte reiterate, minaccia o molesta taluno in modo da cagionare un perdurante e grave stato di ansia o di paura ovvero da ingenerare un fondato timore per l’incolumità propria o di un prossimo congiunto o di persona al medesimo legata da relazione affettiva ovvero da costringere lo stesso ad alterare le proprie abitudini di vita”[1].

            Come i primi commentatori hanno messo in evidenza, la scelta di introdurre tale figura di reato all’interno del codice penale attraverso lo strumento della decretazione d’urgenza non può che sollevare fondate perplessità. Ad essere in dubbio, tuttavia, non è tanto l’utilizzo della fonte in sé considerata[2], ma la ricorrenza, nel caso de quo, dei presupposti straordinari di necessità ed urgenza richiesti dall’art. 77 Cost., che non può – come la Corte costituzionale anche recentemente ha avuto modo di ribadire – essere certamente sanata «dall’apodittica enunciazione dell’esistenza delle ragioni di necessità e di urgenza, né può esaurirsi nella constatazione della ragionevolezza della disciplina che è stata introdotta»[3], né può ritenersi in alcun modo assorbita dalla conversione in legge del decreto, i vizi di quest’ultimo ridondando nell’illegittimità costituzionale della prima[4]. L’introduzione di una nuova norma incriminatrice volta a superare l’inadeguatezza del codice a fronte di fenomeni conosciuti da decenni non appare rispettosa del dettato costituzionale, né della funzione chela Costituzione attribuisce al Parlamento e che, solo in via derogatoria,  in occasione di presupposti connotati dal carattere della straordinarietà, è riconosciuta anche al Governo.

            La disposizione si inserisce, infatti, nella cornice degli ordinamenti occidentali, che da tempo prevedevano norme penali volte a reprimere gli atti persecutori. L’analisi comparata mostra che il fenomeno degli atti persecutori, più comunemente noto come stalking[5], è ben conosciuto anche in altri ordinamenti, sia nordamericani che europei. Negli Stati Uniti il Violence Against Women Act del 1996 aveva elevato gli atti persecutori a crimine di rilevanza federale; in Gran Bretagna il Protection from Harassment Act del 1997 già puniva chiunque con la propria condotta determini un’altra persona, in almeno due occasioni, a temere che verrà usata violenza contro di lui, qualora sia consapevole o sia tenuto ad esserne consapevole; parimenti la Germania, nel 2007, ha introdotto il par. 238 Strafgesetzbuch (abbr. StGB)[6].

            Più che di urgenza, dunque, deve parlarsi di fretta. E la fretta, come è noto, genera cattivi risultati.

2. Anfibologia della condotta

L’art. 612 bis prevede un reato a forma parzialmente libera, necessariamente abituale, di evento.

La fattispecie di stalking si caratterizza per la previsione che le condotte debbano essere reiterate. Secondo l’esigua giurisprudenza di legittimità formatasi sul punto, affinché possa essere considerata integrata l’abitualità del reato devono realizzarsi, quanto meno, due episodi di minaccia o molestia nel corso del tempo[7], i quali, isolatamente considerati, potrebbero anche non costituire delitto, ma che rinvengono la ratio dell’antigiuridicità penale proprio nella loro reiterazione, oltre che nella persistenza dell’elemento intenzionale[8]. In dottrina si è provveduto a esemplificare in forma casistica le diverse ipotesi: ripetute telefonate o invii di sms, di messaggi di posta elettronica o di messaggi tramite social network[9]. Né varrebbe ad escludere la qualificazione di reato abituale l’osservazione[10] per la quale essa è normalmente riferita ai reati in cui la pluralità delle condotte corrisponde a una pluralità di fatti di reato: vale al riguardo la considerazione in base alla quale «nei casi in cui la reiterazione è dalla norma postulata come elemento strutturale della condotta, ben potrebbe sul piano dell’efficacia causale anche un singolo atto incidere profondamente sul bene protetto, ma questa non è ancora l’ “offesa” penalmente rilevante, perché il legislatore vuole che tale incidenza sia ripetuta tramite la reiterazione degli atti»[11].

Sul piano testuale le condotte reiterate devono produrre l’evento intermedio della minaccia o della molestia (“chiunque, con condotte reiterate, minaccia o molesta taluno”), ma si tratta di un’imprecisione linguistica, perché, altrimenti, il legislatore manipolerebbe la realtà fisica: se le condotte consistono effettivamente in minacce o molestie non è più possibile distinguere la condotta dall’evento “ponte”; viceversa, se l’evento finale si produce anche laddove le minacce o molestie non siano avvertibili come tali dal soggetto passivo, il reato si perfezionerebbe in assenza dell’evento “ponte”, il che, sul piano logico, è un assurdo[12]. Vero è che, invece, la disposizione deve essere letta diversamente, assegnando ai verbi “minaccia” e “molesta” la funzione di selezionare, tra i diversi antecedenti causali, quelli penalmente rilevanti, sicché la minaccia e la molestia si qualificano come modalità tipiche della condotta. L’ulteriore requisito della reiterazione illumina il fondamento del delitto di atti persecutori, nel quale le condotte devono necessariamente ripetersi nel tempo, in linea con la fenomenologia empirica cui il legislatore vorrebbe fornire risposta, che si caratterizza appunto per l’ossessiva persistenza dei comportamenti[13].

Emerge qui un’ulteriore criticità della fattispecie. Minaccia e molestia sono concetti normativi, impiegati rispettivamente dagli artt. 612 e 660 c.p., ma il loro impiego nell’art. 612 bis è volutamente genericizzante, intendendo il legislatore ricomprendervi una pluralità indistinta di condotte potenzialmente lesive. Inoltre è da sottolineare che le definizioni contenute negli articoli richiamati riguardano il reato più che la condotta, e dunque non possono essere automaticamente trasferite nell’interpretazione della nuova fattispecie[14]. Ciò nondimeno l’orientamento maggioritario traspone quasi automaticamente la giurisprudenza formatasi sotto gli artt. 612 e 660. Si afferma così che la condotta di minaccia consiste nella prospettazione di un male ingiusto e notevole la cui realizzazione dipenda dall’iniziativa dell’agente, mentre la condotta molesta si concretizza nell’intrusione nella sfera di altri con conseguente compromissione della sua tranquillità e libertà morale. Sia l’una che l’altra non appaiono, però, sufficientemente determinate. In particolare ciò vale per la molestia, in quanto il concetto di intrusione mal si presta ad essere oggettivizzato, richiamando una dimensione esclusivamente psicologica e variabile[15]: due appostamenti sotto la casa del soggetto passivo sarebbero in astratto sufficienti, anche se in concreto non tali da produrre una fastidiosa intromissione nella vita privata della vittima. Inoltre il concetto di molestia è ricostruibile esclusivamente con specifico riferimento alle sue conseguenze, sicché il disturbo che essa generi appare a un tempo effetto e connotato della condotta[16].

Elemento comune è l’assenza della violenza: nel caso in cui la condotta travalicasse i limiti della minaccia e della molestia per sfociare in una condotta violenta, la clausola “salvo che il fatto costituisca più grave reato” impone che il delitto venga assorbito nella più grave fattispecie realizzata.

Destano serie perplessità quelle affermazioni secondo cui la persecuzione può attuarsi attraverso la rivendicazione di un diritto o, addirittura, l’esercizio dell’azione giurisdizionale. Tuttavia, la stessa Corte di cassazione ha ritenuto che il concreto immediato inizio di un’azione civile (così come la immediata presentazione di una denuncia penale) non è idoneo a configurare la nozione penalistica di minaccia o violenza[17]. In generale, l’effettivo e rituale esercizio del diritto di difesa non può costituire elemento penalmente rilevante, anche nei casi in cui chi agisca sia animato da intenti strumentali: il diritto penale punisce i comportamenti e non le mere finalità, sicché l’unica ipotesi prospettabile è quella di denuncia calunniosa o di azione manifestamente infondata (con giudizio ex ante)  e abusiva. Ogni altra ipotesi – compreso l’art. 612 bis – resta estranea dal sistema penale, posto che, per definizione, esercitare pretese legittime è un’attività incompatibile con il concetto – giuridico e non sociologico – di “persecuzione”, quand’anche essa sia avvertita come tale da chi la subisce.

3. L’evento del reato come evento psichico

            I profili più problematici, tuttavia, attengono all’evento, che è triplice e alternativo, e al suo rapporto con l’azione, che verrà esaminato nel paragrafo successivo.

Per integrare il reato, le condotte di minaccia o molestia devono essere tali da:

a) “cagionare un perdurante e grave stato di ansia o di paura”;

b)  “ovvero ingenerare un fondato timore per l’incolumità propria o di un prossimo congiunto o di persona al medesimo legata da relazione affettiva”;

c) “ovvero da costringere lo stesso ad alterare le proprie abitudini di vita”.

            Tutti e tre gli eventi sono psichici, intendendosi per evento psichico un determinato status psicologico, che la norma pone in relazione con la condotta di un soggetto, ritenuta idonea a generarlo. Nei reati con evento psichico, infatti, si ha sempre «una relazione fra le azioni di due persone, che passa attraverso la psiche di una di esse»[18].

            Secondo la giurisprudenza e parte della dottrina gli eventi, come delineati dalla disposizione, sarebbero sufficientemente determinati, rappresentando concetti comprensibili dall’uomo e comunque mutuabili dalla scienza medica.

Si è in tal senso sostenuto che il perdurante e grave stato di ansia o di paura è definibile come il mutamento nella condizione di normale stabilità psicologica di un soggetto, desumibile dalle concrete modalità di realizzazione della condotta di minaccia e di molestia, ma nella giurisprudenza di legittimità – al contrario che in talune pronunce della giurisprudenza di merito, nelle quali tuttavia lo stato di ansia veniva ritenuto provato da un certificato medico, redatto successivamente a un primo pedinamento da parte dell’imputato, in cui si dichiarava che la vittima era affetta da una sindrome ansiosa depressiva, senza però individuarne le cause[19] – la sussistenza dell’evento è rimessa all’apprezzamento discrezionale del giudice, alla luce della particolare condizione e delle qualità della persona offesa[20]. La norma farebbe riferimento, dunque, esclusivamente alle conseguenze delle condotte reiterate sullo stato d’animo della vittima, ma tali conseguenze, lungi dal rimanere confinate nell’area del soggettivamente opinabile, sarebbero sempre «concretamente accertabili e non transitorie»[21]. Minoritaria è la posizione di chi ritiene che lo stato di ansia o di paura evochi una situazione di disequilibrio psicologico che assume carattere patologico clinicamente accertato e da accertare[22]. Gli aggettivi “grave” e “perdurante” sarebbero in ogni caso sufficienti ad ancorare l’evento a una dimensione oggettiva.

Parimenti, in relazione all’evento sub b), la giurisprudenza afferma che il fondato timore per l’incolumità rappresenta il risultato tipico della condotta minacciosa o molesta, e che dunque esso appare sufficientemente oggettivato e individuabile: «la vittima, infatti, teme, per la particolare modalità di realizzazione della condotta (in ragione della reiterazione, della gravità dei danni minacciati e della assoluta incuranza di porle in essere in luoghi pubblici) la verificazione del male futuro ed ingiusto, la cui realizzazione è stata prospettata dallo stalker»[23]. Se l’inserimento dell’aggettivo “fondato” mira a limitare il potenziale espansivo della fattispecie, non può non concordarsi con quanti hanno evidenziato «come lo stesso aggettivo possa essere foriero di qualche confusione in sede di applicazione della norma, atteso che lo stesso sembra evocare comunque una valutazione sull’idoneità ex ante della condotta a suscitare timore in una persona “normale”, valutazione ovviamente poco compatibile con una fattispecie di danno»[24].

Infine, l’ultimo degli eventi considerati dall’art. 612 bis ricorre quando, in ragione delle condotte reiterate di minaccia o molestia, la persona offesa sia stata costretta ad alterare le proprie abitudini di vita, come quando sia stata costretta a mutare il percorso abituale verso il luogo di lavoro, a non uscire nelle ore serali se non accompagnata da terzi, oppure a cambiare residenza o utenza telefonica. É evidente, anche in tale ipotesi, la volontà del legislatore di ricomprendere molteplici situazioni, tutte connotate da un alto grado di variabilità soggettiva, eppure si afferma che la formula impiegata consentirebbe comunque un adeguato accertamento sul piano probatorio, in quanto «un’abitudine si manifesta per forza di cosa in comportamenti esteriori, che possono essere direttamente oggetto di testimonianza o che possono essere documentati»[25].

Gli sforzi volti a interpretare la disposizione in chiave razionalmente accertabile non paiono, tuttavia, cogliere nel segno, perché ad essere in discussione non è tanto la precisione nella costruzione della fattispecie, quanto la stessa scelta del legislatore di incriminare eventi psichici scarsamente definibili, nella loro consistenza o nella loro eziologia. Se è vero, infatti, che devono oramai ritenersi superate quelle teorie che predicavano da un lato l’invincibilità della struttura intima dell’Io e, dall’altro, l’idea di derivazione deterministica secondo la quale la dimensione morale dell’essere umano sarebbe una fictio, essendo la persona la risultante di un concorso di cause, è altrettanto vero che individuare il risultato della condotta vietata su un piano puramente psichico (stato di ansia o paura, fondato timore, alterazione indotta delle abitudini di vita), implica l’adesione ad un modello soggettivo di reato, non coerente con i fondamenti del sistema penale specie quando la lesione sia confinata nella sfera intima e stenti ad emergere nella realtà, restando affidata alla soggettiva percezione della vittima e, in definitiva, all’arbitrio del giudice[26].

É la giurisprudenza amministrativa che, invece, propone un’interpretazione restrittiva, pur nella valutazione di fattispecie, come le misure di prevenzione, soggette ad uno standard probatorio ridotto rispetto a quello richiesto nel giudizio penale.

In tal senso una recente pronuncia del TAR Lombardia, che nell’annullare il decreto di ammonimento adottato dal questore di Milano, per l’asserito compimento di atti persecutori nei confronti del figlio da parte di una madre, scrive: «Orbene, ritiene il Collegio che a fare difetto nella ricostruzione operata dalla amministrazione sia, in radice, il carattere persecutorio del comportamento ascritto alla madre del F. A tal fine si richiede un comportamento oggettivamente “minaccioso” o “molesto”, posto in essere con condotte reiterate, tale da porre il contendente in una posizione di ingiustificata predominanza, da cui consegua uno specifico evento di danno (un perdurante e grave stato di ansia o di paura ovvero, in alternativa, il fondato timore per la propria incolumità ovvero, sempre in alternativa, l’alterazione delle proprie abitudini di vita). Non si vede come possa integrare il presupposto appena descritto il tentativo di una madre di venire a conoscenza del luogo in cui abbia la residenza il figlio (chiedendo informazioni presso conoscenti); l’invio di due e-mail e due SMS (tra l’altro, pare, non direttamente ma tramite l’intermediazione di un rappresentante della Curia); due colloqui svolti presso la Curiain presenza di terze persone; il carattere patrimoniale delle richieste (fondate o infondate che siano) avanzate da un genitore nei confronti del figlio, per quanto possano apparire bizzarre agli occhi di un estraneo; circa l’invio di numerosa corrispondenza indesiderata e l’inoltro di numerose chiamate all’utenza telefonica, poi, non vi è alcun riscontro probatorio in atti. Si tratta, peraltro, di condotte che, per numero e modalità, sono verosimilmente insuscettibili di comportare un “perdurante e grave stato di ansia o di paura ovvero il fondato timore per l’incolumità propria o di un prossimo congiunto o di persona al medesimo legata da relazione affettiva”»[27].

4. Stalking vs. B.A.R.D. (Beyond Any Reasonable Doubt)

            I verbi “cagionare”, “ingenerare”, “costringere”, indicano che tra le condotte reiterate di minaccia o molestia e i tre eventi la cui verificazione segna la consumazione del reato deve sussistere un nesso di derivazione accertabile attraverso il paradigma causale.

Si impone, dunque, l’applicazione del modello di accertamento messo a punto sulla scia dell’evoluzione della giurisprudenza di legittimità avviata dalla pronuncia Franzese[28], che ha la struttura di un’inferenza abduttiva[29], suddivisa in due fasi. La prima fase «è volta a formulare l’ipotesi più attendibile sul rapporto di causalità, procedendo immediatamente ad una prima conferma (corroboration). La seconda fase mira a convalidare l’ipotesi formulata, confutando le ipotesi alternative di spiegazione dell’evento (cumulative redundancy). Una volta ottenuta la conferma induttiva dell’ipotesi, si può verificare deduttivamente la correttezza dell’operazione, esaminando se il risultato dell’indagine (la condotta dell’imputato è stata causa dell’evento) dia spiegazione di tutti gli elementi di fatto posseduti»[30].

Il modello permette di risolvere i principali problemi lasciati aperti dalla teoria della sussunzione sotto leggi, tra i quali in particolare il funzionamento a ritroso delle leggi di copertura e la loro debolezza, allorquando si sostanzino in leggi statistiche o in massime di esperienza: «il margine di incertezza che caratterizza l’ipotesi di spiegazione causale fondata sull’interpretazione dei dati posseduti alla luce della legge di copertura viene ad essere colmato attraverso la confutazione delle ipotesi alternative. La successiva verifica deduttiva garantisce l’esattezza logico-formale del procedimento»[31].  

Anche nella causalità psichica, non diversamente che nella causalità materiale, l’accertamento è retto dal principio dell’oltre ogni ragionevole dubbio, riassunto nell’acronimo anglosassone B.A.R.D. (Beyond Any Reasonable Doubt), in forza del quale l’ipotesi di spiegazione del rapporto causale è provata al di là di ogni ragionevole dubbio se risulta nettamente preferibile rispetto ad ogni ipotesi alternativa astrattamente esistente[32].

La prevalenza dell’ipotesi accusatoria rispetto alle ipotesi alternative viene verificata applicando al tema della causalità quanto dalla migliore dottrina penalistica definito in termini generali per l’accertamento del reato secondo la formula B.A.R.D.: «non è sufficiente che essa sia nettamente preferibile rispetto ad ogni ipotesi alternativa concreta (nel qual caso si slitterebbe verso il parametro del “più probabile che non”, quand’anche caratterizzato da alti livelli di probabilità), ma occorre che essa sia capace di neutralizzare l’ipotesi alternativa, degradandola allo stadio di ipotesi puramente astratta, in assoluto non escludibile, ma appartenente all’universo delle congetture teoriche, sfornite di appigli nella realtà. Rispetto ad ipotesi alternative astratte altro non si può predicare – per gli insanabili limiti della conoscenza umana – la soppressione dell’alternativa, ma piuttosto una scelta in favore dell’ipotesi accusatoria, laddove invece l’esistenza di spiegazioni divergenti, fornite di un qualche elemento concreto, implica un ragionevole dubbio e, dunque, l’assoluzione»[33].

          Nei reati con evento psichico l’accertamento della causalità in base a tale regola presenta una significativa difficoltà, concernente la legge di copertura[34], in quanto nelle dinamiche psichiche – giusta sia la natura libera del volere umano, sia l’unicità e l’irripetibilità degli eventi psichici – non è dato riscontrare un nesso astratto di derivazione regolare, conoscibile attraverso leggi scientifiche dello stesso tipo di quelle elaborate con riferimento alla realtà fisica[35].

                 Tale dubbio si moltiplica nell’ipotesi di cui all’art. 612 bis, avendo la dottrina  sottolineato come per ricostruire in termini di condicio sine qua non il nesso tra azione ed evento psichico sarebbe necessario che la relazione tra azione del soggetto attivo ed evento ingenerato nella sfera psichica della vittima possa essere razionalmente spiegata e universalizzata, ma tanto lo stato di ansia o di paura, quanto il fondato timore per la propria o altrui incolumità, non costituirebbero «eventi/condotta ma eventi/reazione, esiti che colgono status psicologici nei quali sembrerebbe mancare la decisione di fare alcunché», sicché «l’assenza dell’elemento volitivo colloca questi due output dell’art. 612 bis in una zona grigia»[36].

                 Deve aggiungersi che, se il legislatore eleva ad illecito modificazioni dello stato soggettivo ambigue e multifattoriali, «alla natura relativa della legge di copertura, si aggiunge la difficoltà di impiego dello strumento logico, a causa della pluralità di ipotesi alternative plausibili, che può generare il rischio di semplificazioni probatorie nella direzione dellaresponsabilità, giustificate sulla base di una pretesa ratio normativa di rigore»[37].

5. Per l’incostituzionalità dell’art. 612 bis c.p.

            Alla luce delle considerazioni svolte, emergono almeno tre vizi denunciabili dinanzi alla Corte costituzionale dell’art. 612 bis.

                 Il primo attiene alla secca violazione del principio di determinatezza in senso empirico, postulato dall’art. 25, comma 2, Cost.[38]. Ai fini del rispetto del principio di determinatezza in senso empirico l’impiego di leggi scientifiche è indispensabile, in quanto il fatto tipico, «definito attraverso leggi di natura, leggi giuridiche, leggi sociali, deve essere scrutinabile come realtà sensibile, cioè empiricamente riscontrabile, il che può avvenire solo in base a leggi scientifiche»[39]. Allora non è tanto un problema di precisione del testo, quanto di corrispondenza tra norma e realtà.

            Anche la giurisprudenza della Corte costituzionale ha evidenziato come il rispetto del principio di determinatezza sia necessario affinché l’interprete, nel ricondurre un’ipotesi concreta alla norma di legge, possa esprimere un giudizio di corrispondenza sorretto da un fondamento controllabile, possibile solo allorquando la norma penale faccia riferimento a fenomeni «la cui possibilità di realizzarsi sia stata accertata in base a criteri che allo stato delle attuali conoscenze appaiano verificabili. Se un simile accertamento difetta, la precisione della fattispecie non è sufficiente ad adempiere all’onere di determinatezza, non essendo garantita la corrispondenza fra fatto storico che concretizza un determinato illecito e il relativo modello astratto. Ogni giudizio di conformità del caso concreto a norme di questo tipo implicherebbe un’opzione aprioristica e perciò arbitraria in ordine alla realizzazione dell’evento o al nesso di causalità fra questo e gli atti diretti a porlo in essere, frutto di analoga opzione operata dal legislatore sull’esistenza e sulla verificabilità del fenomeno»[40].

          Il precedente è dato proprio dalla sentenza della Corte costituzionale sul delitto di plagio[41].

La Cassazione aveva definito il plagio come la «cosciente e volontaria instaurazione, con qualunque mezzo attuata, di un assoluto dominio psichico e eventualmente fisico, su di una persona, nella negazione della sua personalità per effetto della soppressione della libertà nelle essenziali sue manifestazioni», concludendo che: «L’art. 603 c.p. tutela la libertà nella sua stessa originaria essenza, nei fattori dinamici, nel potere di influsso, nella facoltà di critica e di scelta, di ricerca e di decisione, di coscienza e di volontà. Tali facoltà, che ineriscono all’attività psichica, possono venire lese non solo mediante mezzi fisici che determinino conseguenze organiche, ma anche mediante mezzi psichici che inducano situazioni particolari ed eccezionali, analoghe in certo modo alle neurosi e dipendenti da meccanismi meramente psichici, provocati da un’azione psichica esterna».

         La Cortecostituzionale, a fronte di una definizione siffatta, ebbe facile gioco nel dimostrare che «Non si conoscono né sono accertabili i modi con i quali si può effettuare l’azione psichica del plagio né come è raggiungibile il totale stato di soggezione che qualifica questo reato, né se per l’esistenza di questo stato sia necessaria la continuità dell’azione plagiante nel senso che, se la volontà del plagiante non si dirige più verso il plagiato, cessi lo stato di totale soggezione di questo. Non è dato pertanto conoscere se l’effetto dell’azione plagiante sia permanente e duraturo o se può venir meno in qualunque momento per volontà del plagiante o anche perché non persiste l’attività di questo o per altre cause»[42]. Ne derivava che «L’accertamento se l’attività psichica possa essere qualificata come persuasione o suggestione con gli eventuali effetti giuridici a questa connessi, nel caso del plagio non potrà che essere del tutto incerto e affidato all’arbitrio del giudice. Infatti in applicazione dell’art. 603 qualunque normale rapporto sia amoroso, sia di professione religiosa, sia di partecipazione a movimenti ideologici, sia di altra natura, se sorretto da un’aderenza “cieca e totale” di un soggetto ad un altro soggetto e sia considerato socialmente deviante, potrebbe essere perseguito penalmente come plagio».

         La conclusione, preparata da tali argomentazioni, era logicamente necessitata: «La formulazione letterale dell’art. 603 prevede pertanto un’ipotesi non verificabile nella sua effettuazione e nel suo risultato non essendo né individuabili né accertabili le attività che potrebbero concretamente esplicarsi per ridurre una persona in totale stato di soggezione, né come sarebbe oggettivamente qualificabile questo stato, la cui totalità, legislativamente dichiarata, non è mai stata giudizialmente accertata», sicché «L’esame dettagliato delle varie e contrastanti interpretazioni date all’art. 603 c.p. nella dottrina e nella giurisprudenza mostra chiaramente l’imprecisione e l’indeterminatezza della norma, l’impossibilità di attribuire ad essa un contenuto oggettivo, coerente e razionale e pertanto l’assoluta arbitrarietà della sua concreta applicazione. Giustamente essa è stata paragonata ad una mina vagante nel nostro ordinamento, potendo essere applicata a qualsiasi fatto che implichi dipendenza psichica di un essere umano da un altro essere umano e mancando qualsiasi sicuro parametro per accertarne l’intensità».

            Considerazioni analoghe possono essere svolte riguardo al delitto di atti persecutori, dove non appaiono né individuabili, né accertabili le attività che potrebbero concretamente esplicarsi per ingenerare gli stati psichici che costituiscono evento del reato. Ciascuno di essi, infatti, per come delineato nella disposizione, oltre ad essere descritto in maniera generica e soggettivamente sbilanciata, potrebbe già in astratto essere cagionato da condotte socialmente non riprovevoli. Inoltre, la ritenuta sufficienza anche di due sole condotte, al fine di integrare l’azione richiesta dall’art. 612 bis, stride oltre modo con la natura seriale del fenomeno e con lo stesso titolo del reato, il quale allude alla reiterazione prolungata nel tempo di atti invasivi e potenzialmente disgregativi della personalità.

            Così costruito – e interpretato – il reato, si comprime oltre modo la sfera di libertà dell’individuo, non garantendogli quella libertà nelle proprie scelte di azione che, in accordo con la funzione di orientamento che si ritiene comunemente propria delle norme penali, è cristallizzata nel principio di legalità in materia penale.

            La riprova di tale difetto è nella stessa casistica giurisprudenziale, dominata dalle ipotesi in cui il fatto è commesso dal coniuge legalmente separato o divorziato, o da persona che sia stata legata da relazione affettiva alla persona offesa, che costituiscono circostanze aggravanti del reato. In molte di tali situazioni finisce per essere incriminato chi, nell’ambito di ordinarie vicende conseguenti all’interruzione di una relazione, pone in essere comportamenti pressanti, nel (vano) tentativo di ripristinare quest’ultima o, comunque, di far valere le proprie ragioni[43].        

Posto che la disposizione in esame punisce anche condotte a distanza o meramente verbali, il rischio concreto è che si finisca per sanzionare penalmente la dialettica che ragionevolmente viene a crearsi quando un rapporto affettivo cessi per decisione di una delle parti, specie se questa sia stata assunta in violazione di impegni formali o comunicata con modalità sconvenienti, e tale quindi da provocare la reazione argomentata di chi, reiterandola, passa dalla parte del torto. Si finisce, in questo modo, per incriminare comportamenti marginali, oppure addirittura costituenti esercizio di libertà costituzionalmente tutelate, solo in quanto forieri di alterazioni psicologiche non scientificamente accertabili e semplicemente denunciate dalla persona offesa, eventualmente con l’avallo di medici compiacenti. Con l’ulteriore corollario di un’inversione logica dell’interpretazione, in guisa che non è l’evento di danno, quale tipizzato dalla disposizione, ad essere causato dalla condotta tipica, ma questa a venire individuata sulla base del – presunto – danno. 

          Il secondo profilo di illegittimità costituzionale investe, al tempo stesso, il principio di legalità e quello di ragionevolezza[44], entrambi presidiati dal principio B.A.R.D.[45].

        Posto che, come è pacifico, nelle fattispecie a forma libera il rapporto di causalità concorre a determinare il fatto di reato, in assenza di regole certe di derivazione tra la condotta e l’evento incriminato il reato è insufficientemente determinato, perché non risulta possibile escludere che gli atti persecutori abbiano rivestito un ruolo marginale nel determinare lo stato di ansia, il fondato timore o la modifica delle proprie abitudini di vita, limitandosi a fungere da occasione per la regressione psichica o esistenziale del soggetto passivo, concretamente riferibile ad altri fattori non necessariamente conoscibili dall’agente, come l’eventuale e intrinseca fragilità emotiva[46].

           Le norme penali si presentano sempre in uno schema che si compone della descrizione di un fatto collegato ad un altro fatto mediante un nesso di implicazione o connessione normativa, prescritto in modo incondizionato, attraverso la formula «se A, allora B». Utilizzando i modelli della logica formale, tale struttura può essere rappresentata attraverso l’inferenza deduttiva, in cui la norma opera come una regola predittiva, che al verificarsi di determinate cause commina determinati effetti. Se la fattispecie si mostra inconsistente, il funzionamento dell’inferenza risulta compromesso, e la protezione accordata al bene giuridico mercè la sanzione penale è irragionevole.

                 L’ordinamento penale perde la sua funzione di orientamento, perché il divieto di realizzare un fatto non si esprime attraverso una regola di condotta certa. All’individuo, ove nutra il sua pur minimo sospetto che tenere un dato comportamento possa essere causa dell’evento penalmente sanzionato, non resterebbe che l’astensione da qualsiasi tipo di contatto nei confronti dell’altra persona, con abnorme dilatazione del precetto penale, il quale finirebbe per vietare – ancor prima dell’applicazione di una misura cautelare fondata su fatti concreti e socialmente riprovevoli – le ordinarie relazioni interpersonali ogniqualvolta sia ipotizzabile che ad altri possa derivarne turbamento.

                 La violazione del principio di ragionevolezza si manifesta nella sua forma più nota – il giudizio trilaterale, in cui il precetto costituzionale governa il rapporto tra la disposizione censurata e quella che prevede il caso analogo (cd. tertium comparationis) – mettendo a raffronto l’art. 612 bis c.p. con l’art. 660 c.p., che punisce “Chiunque, in un luogo pubblico o aperto al pubblico, ovvero col mezzo del telefono, per petulanza o per altro biasimevole motivo, reca a taluno molestia o disturbo”.

      Posto che il reato di molestie può concretamente assumere natura abituale, la vera differenza con il delitto di atti persecutori risiede nell’evento, che nel primo sarebbe dato unicamente da una situazione di fastidio, assai meno intensa delle situazioni finali individuate dall’art. 612 bis. Sennonché, laddove la definizione e l’accertamento di queste ultime vengano disancorate da indagini scientifiche, la differenza finisce pressoché per scomparire, rendendo ingiustificata la diversa qualificazione (delitto invece che contravvenzione) e il diverso trattamento giuridico (sanzione, misure cautelari, misure di prevenzione, procedibilità d’ufficio in casi particolari).

      Tale conclusione è corroborata dai limiti che il legislatore ha posto all’incriminazione per molestie, ma non per atti persecutori. Per rispondere ex art. 660 c.p. occorre, infatti, che il soggetto agisca “per petulanza o per altro biasimevole motivo”: la connotazione teleologico-soggettiva richiesta dalla norma porta chiaramente ad escludere dal perimetro di rilevanza penale tutte quelle ipotesi in cui il contatto con l’altra persona sia finalizzato all’apertura di un canale dialettico per far valere democraticamente le proprie ragioni, ossia proprio quei fenomeni che – nell’ambito dei rapporti di coppia, in assenza di violenze o minacce – vengono tipicamente colpiti dall’art. 612 bis[47].  

     Emerge, in tal modo, uno dei più clamorosi difetti dell’art. 612 bis c.p., che prescinde totalmente, nella valutazione della condotta del reo, dalle motivazioni che lo spingono ad agire e dal rapporto tra queste e le modalità dell’azione. Basti pensare alle ipotesi in cui l’agente sia stato vittima di un illecito – o anche più semplicemente di un torto – e chieda, non ottenendole, spiegazioni a chi l’abbia commesso, così determinandosi ad insistere. In casi del genere, la mancanza di qualsiasi invasione dello spazio fisico altrui e il fondamento oggettivo della ricerca di un contatto rendono evidente come sia chiaramente irragionevole imputare a responsabilità penale dell’agente l’alterazione psichica del destinatario.       

      Ultimo, ma non meno importante, deficit di costituzionalità lo si avverte sotto il profilo della carente portata offensiva del reato.

       Ad essere in discussione non è la scelta del legislatore di tutelare la sfera psichica della persona umana che, al contrario, negli ordinamenti moderni è sempre più spesso considerata quale bene giuridico meritevole di protezione, soprattutto a fronte di ingerenze ossessive tali da comprometterne l’integrità. Il fondamento politico che sottostà all’introduzione del delitto di stalking nell’ordinamento italiano è, dunque, assolutamente comprensibile e – in linea di massima – condivisibile.

      Il problema, invece, concerne l’individuazione dei presupposti dell’incriminazione, che devono essere costruiti in modo da «“catturare” un bene giuridico comunque evanescente, ancorandone la rilevanza a ben determinate condotte offensive, che ne evidenzino la lesione per l’impatto in grado di produrre empiricamente sulla sfera del soggetto. Si tratta, cioè, di tradurre la componente emotiva della psiche in termini razionalmente e scientificamente verificabili, attraverso una griglia di azioni tipiche suscettibili di alterare la capacità di interazione con la realtà dell’individuo. Ciò è possibile ove la legge di copertura dell’evento lesivo derivi dalle neuroscienze e gli elementi del fatto significativi trovino immediata corrispondenza in fenomeni scrutinabili dalla leggi della fisica»[48].

Si pensi, ad esempio, alla necessità di accertare il fondato timore o lo stato di ansia o paura attraverso tecniche di diagnostica per immagini[49], oppure sulla base di tecniche finalizzate a individuare la sussistenza nel soggetto di tracce di memoria (cd. memory detection), intese come segni comportamentali, neurologici o fisiologici che possono essere considerati come impronte di un esperienza vissuta[50].

Al contrario, il diritto vivente non ritiene necessaria l’esistenza di uno stato emotivo riconducibile ad una patologia chiaramente inquadrabile, preferendo fare affidamento sulla «serietà» dell’evento o sulla «verosimiglianza» del nesso di derivazione che lo collegherebbe alla condotta dell’imputato, e, laddove si spinge in valutazioni cliniche, si affida alla consulenza dello psicologo. Ciò trasforma il delitto di stalking, che è costruito come reato di danno, in reato di pericolo presunto, perché la semplice allegazione di uno stato d’ansia o di timore, ovvero della modifica delle proprie abitudini, vale a far ritenere integrata l’offesa al bene giuridico e porta a qualificare come persecutorie condotte di per sé non socialmente riprovevoli.

          Sullo sfondo dei vizi segnalati si staglia il rischio di prassi ermeneutiche creative, sia da parte dei giudici, sia da parte dei difensori delle presunte vittime, anche strumentali alla soluzione di “forza” di crisi coniugali o di contenziosi di altra natura[51].

6. Conclusioni

            In tanto un comportamento è giuridicamente rilevante, in quanto sia razionalmente conoscibile. È, questo, il precipitato logico del principio di determinatezza in senso empirico, «che non a caso diventa particolarmente visibile laddove il legislatore pretenda di regolare una situazione in cui entrano in gioco componenti emotive, non sempre definibili dalla scienza»[52].

            In materia penale sono proprio i principi costituzionali a fissare il rapporto tra norma e realtà, quali assiomi che impongono al legislatore di costruire le fattispecie incriminatrici in maniera conforme alle leggi scientifiche. La conseguenza è che la violazione di queste si traduce nell’illegittimità costituzionale della disposizione, non diversamente da quanto avvenuto per il delitto di plagio.

Non si nega che il legislatore, introducendo il delitto di stalking nell’ordinamento penale italiano, abbia inteso fornire risposta ad un’esigenza reale e diffusamente avvertita, consistente nella necessità di tutelare taluni soggetti deboli, anche al fine di neutralizzare una possibile – e spesso drammatica – escalation nell’aggressione alla sfera personale di questi. Come si è già avuto modo di osservare, ad essere discutibile non è, infatti, l’individuazione del bene giuridico tutelato, ma la formulazione della disposizione, che rimette alla discrezionalità del giudice l’effettiva individuazione delle condotte sanzionate, in spregio ai principi costituzionali che sovrintendono alla costruzione delle fattispecie incriminatrici[53]. L’inconsistenza che affligge la fattispecie ne fonda i dubbi di incostituzionalità: essa, lungi dal costituire un argine tale da mettere al riparo l’individuo da approssimazioni giurisprudenziali, ponein discussione altri beni costituzionalmente protetti, primo fra tutti la libertà personale.

            Sebbene ad oggi non risultino sollevate questioni di legittimità costituzionale sull’art. 612 bis c.p., anche in ragione della non piena consapevolezza nell’ambiente forense delle possibilità applicative del principio B.A.R.D., nulla esclude la remissione ex officio della questione da parte del giudice procedente. In ogni caso, l’inerzia della giurisdizione penale nel chiamare in causa il Giudice delle leggi potrebbe essere superata dalla giustizia amministrativa, in sede di verifica dei presupposti della misura di cui all’art. 8 del d.l. n. 11 del 2009. La giurisprudenza del Consiglio di Stato ad oggi si è mostrata attenta principalmente al rispetto delle garanzie procedimentali, tuttavia, iniziano ad affiorare perplessità sulla “consistenza” della fattispecie sostanziale.

La tutela delle libertà dell’individuo è il cuore pulsante di una costituzione. Pertanto, se è vero che il costituzionalista «deve essere sempre storico non meno che giurista»[54], egli è prima di tutto un giurista: la peculiarità dell’oggetto dei suoi studi gli impone di interessarsi, se non di tutti i settori dell’ordinamento, quanto meno di quelli – come il diritto penale – nei quali proprio quelle libertà sono più a rischio e nei quali, dunque, la necessità di preservare il sistema di valori costituzionalmente protetti si mostra in tutta la sua concreta problematicità.

Il mondo del diritto è il mondo della ragione, ed il mondo umano può essere oggetto di regolazione giuridica solo se sia inquadrato in categorie razionali, che la Costituzione presuppone e giuridicizza. Ciò vale tanto più per l’ordinamento penale, che è – o deve essere – il sistema giuridico più potente dal punto di vista gnoseologico[55].