I diritti sociali al tempo della crisi economica

Abstract


I diritti sociali più degli altri diritti sembrano soffrire la crisi economica. Il Governo legittimato dalla condizione di emergenza economica ha adottato provvedimenti che sacrificano i diritti o ne restringono le tutele. Il diritto alla previdenza, la tutela della salute e dell’occupazione hanno maggiormente risentito di questa contrazione.
Il sacrificio o il contenimento di tali diritti non sembra in linea con i contenuti della Costituzione. Quest’ultima, infatti, vede proprio nel diritto al lavoro e nel superamento degli ostacoli all’uguaglianza il suo fondamento. Il contenimento della spesa pubblica e i vincoli economici, che pure sono interessi costituzionalmente previsti, in un bilanciamento non possono essere considerati come omogenei e confrontabili. Questa tesi sembra ormai minoritaria: sempre più spesso prevale nel bilanciamento un’idea di gradualità dei diritti, così come si riaffaccia all’orizzonte la tesi della programmaticità dei diritti sociali che sembrava ormai superata. La Corte costituzionale ha spesso avallato queste restrizioni delle tutele purché queste facciano salvo il contenuto minimo del diritto stesso, anche se non ha mai dato conto di cosa dovesse intendersi con quest’ultima locuzione.
Per giustificare il sacrificio in termini di tutela dei diritti si è spesso fatto ricorso alla necessità di garantire le generazioni future, senza però riuscire a conferire loro una natura giuridica certa. La finalità può essere quella della protezione verso soggetti futuri, ma il vincolo giuridico non può che ricadere su chi è in un particolare momento storico titolare di diritti e di doveri.
Dalla crisi si può uscire se si torna alla centralità della Costituzione. Essa infatti propone una visione della società che permette di superare l’impasse attuale: investire sui diritti, impegno che ha già avuto un esito positivo nel secondo dopoguerra e che ha garantito sviluppo e benessere per lungo tempo.


Social rights, more than other rights, seem to suffer from the economic crisis. The government legitimized by the state of economic emergency has taken measures that sacrifice or restrict the rights of protections. The right to social security, health protection and employment were the most affected by this contraction.
The sacrifice or containment of these rights does not seem in line with the contents of the Constitution. The right to work and the principle of equality are the fundaments of the Constitution. The containment of public spending and economic constraint, which are constitutional issues as well, are not comparable and homogenous with the fundamental rights. This argument seems to have less and less support: the idea of “gradual rights” has been increasing as well as the view of programming social rights, that seemed outdated.
The Constitutional Court has often endorsed such restrictions of protections, provided that the “minimum content of the right itself” is safe, even if the Court has never given an account of what is the meaning of it.
To justify the sacrifice of protection of rights has often resorted to the need to protect future generations, without being able to give some legal content to this concept. It would be more appropriate to focus on duties of the present generation.
It is possible to exit from the crisis if we return to the centrality of the Constitution. In fact, it offers a vision of society that allows to overcome the current impasse: to invest on rights is a commitment that had already been successful after the Second World War ensuring development and well-being for a long time.

Sommario

1. La natura della crisi. - 2. La crisi economica. - 3. Esiste l’emergenza economica? - 4. Il contenimento della spesa e i diritti sociali. - 5. La tenuta dei livelli essenziali delle prestazioni e del contenuto minimo del diritto di fronte alla crisi. - 6. I diritti sociali dell’Unione europea. - 7. Ribaltare il problema: i diritti visti come una risorsa solidale. - 8. Investire nello sviluppo e nella ricerca: un dovere per la generazione attuale. - 9. Un nuovo mondo è possibile?

1. La natura della crisi

Il termine crisi - spesso utilizzato per indicare questo momento di difficoltà economica e politica - aveva inizialmente un significato diverso, non necessariamente negativo; per Santi Romano indicava una fase di “passaggio”, una transizione tra due momenti storici, tra due modelli di organizzazione statale[1]. Oggi, nell’accezione più comune, il lemma è utilizzato per indicare una rottura dell’ordinamento.

I giuristi hanno sempre prestato particolare attenzione ai cambiamenti radicali cui le società e il diritto sono stati sottoposti nel tempo. In particolare, quando nei primi anni del XX secolo si assisteva a una potente rottura dell’ordinamento giuridico originata dalla Prima guerra mondiale, essi si occuparono a vario titolo della crisi dello Stato[2]; Santi Romano stesso si soffermerà ancora sul tema proponendo una nuova lettura della crisi nella prolusione nel Regio istituto di Scienze sociali “Cesare Alfieri” a Firenze[3], in apertura dell’anno accademico 1917-18.

 Gli Anni Trenta sono costellati di studi che tentano di analizzare la crisi dello Stato e dell’ordinamento[4]. Il rapporto tra giuristi e crisi non si arresta con l’avvento delle Costituzioni del secondo dopoguerra: subito dopo l’entrata in vigore della nostra Carta costituzionale si torna a parlare della crisi del diritto[5]. Negli anni Cinquanta, anche Vittorio Emanuele Orlando si soffermò sulla questione, questa volta in maniera più esplicita, riflettendo sulla “crisi “mondiale” del diritto. La riteneva una diretta conseguenza della ferita profonda che l’umanità aveva vissuto e sperimentato nelle due guerre mondiali e conveniva sul fatto che il diritto tra le scienze morali, sociali e politiche è la scienza che più risente delle trasformazioni storiche della struttura sociale[6].

La crisi, dunque, già da tempo si declina come crisi dell’istituzione statale o come crisi dell’ordinamento[7], ed è probabile che entrambe le condizioni coesistano nelle società contemporanee. Non è, infatti, soltanto l’istituzione statale a essere messa in discussione, ma l’intera esperienza giuridica: la crisi è anche quella delle Costituzioni, talmente ricche di  «contenuti e oggetti»[8], da ritrovarsi inadeguate di fronte al mutato compito che spetta loro; non proclamano più meri principi, ma sono chiamate a regolare direttamente e concretamente la vita economica e sociale dei cittadini.

Questa visione nuova del costituzionalismo, costellata di conflitti, di finalità concorrenti e di soggetti diversi che non sempre si ricompongono in un pluralismo politico e sociale e che spesso danno luogo a frammentazioni e rotture è tra le cause più evidenti di quella che ormai si definisce “crisi della democrazia”. Oltre a questi elementi interni di debolezza della forma di stato democratica si devono considerare anche quelli esterni, ossia il difficile rapporto tra democrazia e mondializzazione[9]. Più spesso, oggi, la crisi è declinata come crisi di un modello democratico sempre più “svuotato” nelle procedure e nei contenuti[10], che non ha più alcuna capacità di evocare concetti come quello di uguaglianza e partecipazione[11]. Di solito questa debolezza è attribuita proprio all’impossibilità, per le democrazie, di esprimersi con gli strumenti che le connotano tradizionalmente: le deliberazioni della maggioranza del corpo elettorale non contribuiscono più a risolvere le questioni fondanti della collettività; le decisioni economiche, per le quali non è richiesto nessun tasso di democraticità, prevalgono e svuotano di contenuto e di significato i sistemi democratici[12].

Negli ultimi dieci anni, soprattutto dopo le vicende del terrorismo internazionale e dopo gli attacchi del 2001 alle Torri gemelle a New York, il concetto di crisi ha dovuto affiancarsi anche a quello di sicurezza e di emergenza, sempre più spesso evocati per legittimare la sospensione dei diritti e delle procedure democratiche; sicché il termine ha modificato il significato, assumendo una connotazione lontana da quell’idea di passaggio e di cambiamento, cui si riferiva Santi Romano, per accogliere un’accezione più legata a un fatto traumatico, permanente e distruttivo[13].

Quel che sembra emergere dalle analisi dei giuristi è la comune sensazione che ci si trovi in un momento di frattura profonda che divide il passato dove il modello economico, politico e culturale ha garantito, dopo la seconda guerra mondiale, una qualche distribuzione delle risorse e uno standard minimo di benessere per le classi sociali meno abbienti, da un presente, caratterizzato da un “non modello”, che non ha una sua coerenza interna, i cui scopi non sono del tutto chiari, come non sono chiari i soggetti che ne traggono beneficio: a volte si tratta di multinazionali, a volte delle classi sociali più abbienti e dominanti in un Paese; in alcuni casi, poi, questi soggetti sono alleati tra di loro, in altri, sono in antitesi. Trattandosi di un non modello, esso per imporsi non ha dovuto costruire una solida struttura fatta di norme giuridiche coerenti e consequenziali, ma si è concretato negli anni attraverso una disciplina molto fluida dei rapporti economici e giuridici, riconducibili alla soft law, negando o ignorando l’esistenza di un ordine giuridico del mercato[14].

Il quadro è però mutato ancora e si assiste a un vero salto di qualità per quanto riguarda il sistema giuridico globale: i nuovi accordi economici richiedono talora che sia lo stesso diritto nazionale a recepire con norme proprie, di certo non flessibili, gli accordi e gli obblighi che sono imposti dalle organizzazioni internazionali o sovranazionali agli Stati[15].

La vera novità consiste nel fatto che tali accordi sono recepiti nelle Costituzioni nazionali, come dimostrano le recenti revisioni costituzionali che hanno visto luce in più Paesi dell’Unione europea al fine di rendere immediatamente efficaci le clausole dell’accordo comunitario, denominato Fiscal compact[16].

Recentemente la dottrina si è concentrata su questa svolta della mondializzazione, che richiede una riflessione profonda e una capacità da parte del diritto costituzionale di formulare nuove ipotesi per mantenere spicchi di sovranità statale al fine d’indirizzare e di governare le scelte globali. Questo perché l’affermazione dell’ordine naturale del mercato è del tutto incompatibile con il costituzionalismo, il quale, invece, tende a svolgere una naturale funzione di limite al potere, sia esso economico o giuridico, dalla quale il mercato tenta di sottrarsi[17]. In altre parole, in questa transizione è in gioco l’esistenza stessa del costituzionalismo moderno; esistenza che non è confortata dall’emersione di strumenti costituzionali globali, identificati con un costituzionalismo globale e transnazionale.

Quest’ultimo rappresenta anzi un pericolo per il costituzionalismo, essendo semmai una forma spuria di un vecchio ordine giuridico che trascende lo Stato e riconosce una sovranità territoriale di stampo medioevale[18], ove non trova posto né l’originarietà, né l’esclusività che contraddistinguono la sovranità delle istituzioni statali nelle quali si è affermata la limitazione del potere sovrano. Le istituzioni della policy riproducono, per certi versi le caratteristiche di quella sovranità medioevale[19].

Il costituzionalismo globale nutre una naturale simpatia per forme di «societal constitutionalism» o processi di «capillary constitutionalisation»[20], che vedono come protagonisti del momento costituzionale non più gli Stati, ma le organizzazioni internazionali o sovranazionali[21]. Di deve rimarcare, però, che queste ultime utilizzano meccanismi di decisione e di partecipazione ancora lontani dai processi democratici tradizionali e, pertanto, si realizza un ossimoro tra queste “nuove” forme di costituzionalismo e la democrazia.

Proprio in questo quadro complesso si devono formulare proposte e riflessioni utili a riaffermare forme di assoggettamento dell’economia alla Costituzione, anche al fine di difendere in modo efficace i diritti, non solo quelli sociali.

Tutti i diritti, infatti, sembrano soffrire di questa tutela nazionale non più esclusiva, che da una parte sembra rendere effettiva una iper-garanzia degli stessi, dall’altra però (essendo questa garanzia in prevalenza giurisprudenziale e multilivello) si dimostra concorrente e può generare confusione e problemi sia d’interpretazione, sia d’individuazione dei precisi campi d’applicazione[22].

La «global dimension of democracy» non solo non è arrivata a compimento e si dimostra  ancora in fieri, ma soprattutto sembra ancorata al diritto amministrativo e non certo al diritto costituzionale[23], concentrata sui casi pratici e sulla giurisprudenza, più che sulla capacità di offrire un chiaro quadro normativo di riferimento.

Anche se una dottrina ritiene che nell’imporre le proprie politiche nei confronti degli Stati nazionali a volte le organizzazioni internazionali si trovano a promuovere i diritti[24], è altrettanto vero che questi sono garantiti in ambito internazionale solo se e quando non contrastano con le finalità economiche delle organizzazioni in questione; la democrazia diventa così uno strumento per una migliore allocazione delle risorse: è invocata solo nel caso in cui riesca a garantire una partecipazione al procedimento di decisione, che essendo così maggiormente condivisa incontrerà minori ostacoli e sarà perciò anche economicamente più efficace, ma nel caso in cui la decisione partecipata e democratica entri in contrasto con l’efficacia economica è altamente probabile che, in ambito internazionale e tra le organizzazioni con finalità economiche, sia il secondo aspetto a prevalere. Una prova evidente che questi possano essere i comportamenti delle organizzazioni internazionali, è rappresentata dall’indifferenza manifestata nei confronti dei movimenti popolari che hanno espresso una forte opposizione alle politiche economiche mondiali e anche dal potere discrezionale, privo di ogni responsabilità politica, esercitato dalle agenzie di rating[25].

2. La crisi economica

Le Costituzioni del secondo dopoguerra erano riuscite a sottoporre ogni forma di potere - e dunque anche quello economico - sotto l’egida del diritto costituzionale. Oggi, invece, le armi del diritto costituzionale sembrano spuntate, anche perché esso non sembra avere strumenti a disposizione per indirizzare e controllare una crisi che non nasce come molti affermano nel 2008, ma che risale, almeno per quanto riguarda alcune delle cause che l’hanno provocata, agli anni Ottanta e coincidono con la deregulation del sistema finanziario operata da Reagan e Thatcher, la quale, in Italia, si afferma con la legge n. 218 del 30 luglio 1990, conosciuta come “legge Amato”, che sancisce la privatizzazione del sistema bancario italiano, con la trasformazione della forma giuridica degli istituti bancari, prevalentemente, in Società per azioni[26].

Secondo attenta dottrina, però, non si può parlare di crisi dovuta a particolari fenomeni o avvenimenti, quanto piuttosto di un fattore endogeno al sistema capitalistico che per sopravvivere deve risorgere dalla sue ceneri [27].

Il 1992 è anche l’anno della firma del Trattato di Maastricht, che segna una svolta neoliberista nella politica comunitaria. È il momento in cui si avverte in modo chiaro la necessità di un’«armonizzazione reciproca tra norme di contenuto economico e il diritto comunitario» e di compatibilità tra i principi economici contenuti in Costituzione e quelli del diritto europeo[28], tale necessità si sviluppa però non tanto dal punto di vista politico e normativo, quanto dal punto di vista giurisprudenziale. Di fatto, si pone già allora il problema della compatibilità dei “diritti che costano” con i cinque i parametri previsti da Maastricht in materia di stabilità economica e contabile, compresi quelli del contenimento dei disavanzi e dei deficit pubblici (art. 103, comma 3 del Trattato).

Il filo rosso che lega gli avvenimenti degli Anni Ottanta e quelli attuali è dato proprio dall’espansione di un modello economico così tanto lontano da quello prescelto dalla gran parte delle democrazie occidentali nel Secondo dopoguerra. Allora, almeno in Italia, si lasciò aperta la scelta futura del modello economico, optando per un modello misto, vale a dire equidistante da quello liberale e da quello collettivista[29].  

I fattori che modificano e stravolgono lo status quo economico dei primi ottant’anni del Novecento sono tuttavia molteplici e s’intersecano tra di loro in modo complesso; la crisi finanziaria può essere considerata una delle tante componenti - forse, peraltro, determinante - da associare alla più ampia e articolata crisi economica. L’uso degli strumenti finanziari ha, infatti, anche lo scopo di nascondere la crisi della sovrapproduzione e l’incapacità del sistema economico capitalista di creare sviluppo[30]. Quest’ultimo che ha un andamento rapsodico e non progressivo, ha bisogno delle crisi per riprodursi. Per questo negli ultimi cinquant’anni 21 Paesi avanzati hanno sperimentato 122 recessioni, almeno 15 delle quali associate a crisi finanziarie; il fenomeno dunque non può considerarsi occasionale, ma presumibilmente è parte integrante del sistema economico.

Nella voce Crisi economica e finanziaria prima richiamata, si mette in risalto l’intreccio profondo tra il momento economico e quello finanziario, tanto che nelle fasi in cui, nelle economie di mercato, si registra una contrazione profonda e non breve delle attività produttive e d’investimento, essa si unisce a rapide e forti flessioni nei valori di cespiti patrimoniali, reali o finanziari. Si evidenzia, altresì, come la politica economica sia la vera assente della partita, dal momento che si è rinunciato a disegnare un modello di politica economica al quale la finanza avrebbe dovuto adeguarsi[31].

L’effetto della crisi economica in tutti i suoi aspetti, che si mostra anche come crisi finanziaria, è quello che qui interessa, vale a dire il fatto che l’intero sistema economico e politico europeo ha smesso di funzionare secondo i canoni dello Stato sociale, che poi è quello che tiene insieme la sfera economica e la sfera politica[32]. La dimostrazione di quest’assenza della politica economica e di una politica tout court è data proprio dalla mancanza di riflessioni e di prospettive di più lungo periodo, che costituiscono il tassello mancante delle scelte politiche di questa tarda modernità.

A questo proposito, alcuni autori hanno evidenziato come una riflessione profonda sulla distribuzione della ricchezza e del reddito sia stata espunta non solo dall’analisi economica, ma anche dalla gestione politica[33]. La distribuzione della ricchezza rappresenta proprio il punto di snodo tra economia e politiche pubbliche e quindi il centro sostanziale del rapporto tra crisi economica e garanzia dei diritti sociali. Le politiche della distribuzione della ricchezza in modo più o meno esplicito costituiscono uno dei capisaldi dello Stato democratico sociale e le disuguaglianze, sempre più evidenti e marcate degli ultimi trent’anni, che costituiscono l’effetto più evidente delle crisi, sono anche dovute alla convinzione, persino da parte dei giuristi, che il mercato possa risolvere da solo le aporie che esso stesso ha generato e che sia capace di autoregolarsi.

In mancanza di una disciplina in linea con i precetti costituzionali, la forte stagnazione economica e il tasso di disoccupazione sono destinati a crescere e ciò si riflette, in termini di povertà, su gran parte della popolazione, mentre una minoranza sempre più esigua trae profitto dalla stessa situazione.

I margini decisionali su cui può contare lo Stato in termini di distribuzione delle risorse sono molto ristretti[34] e condizionati da poteri sovranazionali in termini di diritti e di protezione sociale; ciò significa un’erosione progressiva e incisiva dello stato sociale. Tuttavia, sebbene il quadro non sia ottimistico, si ritiene esistano ancora profili entro i quali si può esercitare la sovranità nazionale e parlamentare, purché non vi sia da parte degli Stati una rinuncia a priori a esercitare funzioni a tutela dei diritti iscritti in Costituzione, come a volte sembrano fare. Ci si riferisce per esempio all’atteggiamento assunto dalla Germania, che subordina molte delle decisioni e delle politiche comunitarie, soprattutto in materia economica, all’approvazione di tali misure da parte del Parlamento nazionale[35].  Il Governo tedesco ha più volte ribadito che tenderà a conservare il controllo su una certa quota di sovranità nei confronti dell’Unione europea, come anche le sentenze del Bundesverfassungsgericht sulla ratifica del Trattato di Lisbona e su Maastricht hanno concretamente statuito[36]. Da ultimo, la necessità di una quota della sovranità statale è stata ribadita nella sentenza del Tribunale costituzionale tedesco del 12 settembre 2012, che ritiene conforme a Costituzione l’ESM (European Stability Mechanism, meglio conosciuto come fondo salva-Stati europeo) a patto che si faccia salvo il potere di veto parlamentare su ogni decisione dell’Unione che preveda un incremento dell’entità del fondo e del meccanismo di stabilità[37]. E’ però ben più semplice per la Germania far valere questa “riserva d’assemblea nazionale” di quanto non lo sia invece per i Paesi dell’Unione più deboli perché maggiormente esposti finanziariamente e con bilanci dissestati. Ciò spiega in parte il motivo per cui Spagna e Italia si siano affrettate a inserire in Costituzione i vincoli dettati dal Fiscal compact: il loro potere contrattuale non è equivalente a quello della Francia e della Germania. Sarà dunque difficile concertare e far valere i precetti costituzionali che impongono la centralità del lavoro, così strettamente connesso alla nostra forma di stato democratica, ma non altrettanto centrale nel catalogo dei diritti dell’Unione[38].

Una strada percorribile, affinché la volontà parlamentare nazionale sia in qualche modo presente a livello europeo, è quella di ricorrere in modo più incisivo alle decisioni comunitarie attraverso la fase cosiddetta “ascendente”, prevista dalla l. 11 del 2005[39], che concorrerebbe a elaborare decisioni maggiormente condivise dagli Stati membri[40]. Si tratta, in verità, più di un auspicio che di una prospettiva concreta, poiché da una parte si chiede ai Parlamenti nazionali una maggiore partecipazione alle decisioni dell’Unione, dall’altra, a maggior ragione in tempi di crisi economica, risulta problematico il «reinserimento del Parlamento nazionale nei circuiti decisionali dell’Unione europea»[41].

Il confronto con un modello economico così diverso, dunque, rende indispensabile comporre le diversità, poiché non si può supinamente accettare il progressivo svuotamento delle garanzie sul diritto di sciopero costituzionalmente previste[42], dal momento che l’Unione europea ne ha spesso dato un’interpretazione restrittiva, bilanciando tale diritto con la tutela della concorrenza. In nome della crisi economica si è addirittura favorita - e non solo in quest’ultimo periodo - una riforma del mercato del lavoro che tende a introdurre salari più bassi, confermando quel processo che abbiamo appena accennato, senza riuscire a contenere o diminuire la disoccupazione.

Proprio sulla tutela del lavoro lo iato tra Unione europea e la Costituzione italiana è più evidente: considerando il legame stretto tra l’art. 4 e l’art. 3, comma 2, della nostra Costituzione, le scelte politiche ed economiche in Italia e in Europa che favoriscono la “precarizzazione e la parcellizazione dell’attività lavorativa, modifica[ndo] il collegamento tra lavoro e realizzazione della persona umana” dovrebbero essere considerate inconciliabili con il dettato costituzionale[43]. Anche le diverse riforme previdenziali che hanno inciso negativamente sullo Stato sociale possono essere viste come ulteriore taglio indiretto ai redditi.

Il fenomeno preoccupante che si sta progressivamente evidenziando è che la salvaguardia della sovranità nazionale è legata proporzionalmente alla forza e al peso politico ed economico degli Stati e alla loro capacità di influenzare le strategie elaborate dalle istituzioni sovranazionali e internazionali, sicché la sovranità si depaupera per i Paesi che contano di meno e s’incrementa per quelli che pesano di più[44], modificando ulteriormente l’assetto internazionale. Finora, la soluzione escogitata per aiutare i Paesi più deboli è stata quella di risanare le loro economie sul modello di quelle più forti (si pensi alle politiche imposte alla Grecia dall’Unione europea che sembrano ritagliate sul profilo economico della Germania più che tarate su un Paese in crisi) senza tenere conto della loro identità e delle loro differenze. Non si deve dimenticare, però, che la Comunità europea è nata proprio per tenere insieme politicamente gli Stati più deboli e quelli più forti, garantendo una sorta di pace sociale europea.

L’unità politica e sociale potrebbe altresì costituire un forte fattore non solo d’integrazione, ma anche di rafforzamento degli Stati in una chiave di sostegno a politiche di opposizione del neoliberalismo economico[45]. Le politiche d’integrazione devono concentrarsi proprio su una migliore distribuzione della ricchezza e una migliore allocazione delle risorse che non costituiscono di per sé attività meramente etiche e filantropiche, ma concorrono al raggiungimento di una maggiore coesione sociale[46] e alla creazione di una vera e propria comunità politica, componendo i conflitti e garantendo l’ordine pubblico al fine di evitare disordini. Proprio le disposizioni costituzionali che favoriscono il perseguimento dell’interesse pubblico su quello privato, dell’utilità generale sulla proprietà privata e che considerano il raggiungimento della pari dignità sociale uno dei principi fondamentali, indicano in modo esplicito gli elementi che formano e integrano la comunità politica e in assenza dei quali la disgregazione della comunità stessa e dell’identità nazionale sarebbe altamente probabile.

In altre parole, i diritti in generale e i diritti sociali in particolare sono proprio uno strumento che consolida l’idea di Nazione e di appartenenza e proprio per questo, come si cercherà di dimostrare, sostenerli nei momenti di crisi economica significa cercare una strada alternativa per provare a superare, in modo adeguato, la crisi stessa senza creare contrasti sociali insanabili e rotture non più componibili.

Sebbene in Costituzione non sia delineato un vero e proprio modello economico e non si possa anzi più largamente rintracciare una vera e propria Costituzione economica[47], si può scorgere un modello di sviluppo e di trasformazione - sia economica, sia sociale - che pervade l’intera Carta fondamentale, ma che trova un’esplicitazione paradigmatica proprio nell’art. 3, comma 2, laddove esso tratteggia un modello non già raggiunto, ma sempre in fieri, che vede nello sviluppo della personalità umana e nella rimozione delle disparità una sorta di work in progress rappresentato dal superamento continuo del punto di arrivo, poiché lo sviluppo della personalità umana può sempre superare qualunque limite[48].

A differenza del diritto alla felicità iscritto nella Costituzione degli Stati Uniti d’America, la pari dignità sociale rivela un profilo non solo individuale e non riconducibile a una semplice pretesa a essere felici, ma mette in rilievo il dovere della Repubblica a rimuovere gli ostacoli, affinché tale dignità possa essere promossa anche nella sfera collettiva.

Negli ultimi anni sembra a volte si sia trascurato questo aspetto e la difficile mediazione tra questa tutela dello sviluppo della persona umana e i vincoli comunitari ed economici. Anzi, si percepisce una particolare attrattiva che il legislatore nazionale dimostra per le scelte economiche operate dall’Unione europea, manifestando a volte uno zelo superiore a quello che le decisioni comunitarie richiedono: si pensi ancora una volta all’inserimento del vincolo di bilancio in Costituzione soprattutto dal punto di vista delle conseguenze sulla struttura stessa della Carta costituzionale.  E’ sul piano interno che ora si deve contemperare l’esigenza di rigore economico con la garanzia dei diritti, bilanciamento che non era precedentemente contemplato in Costituzione, sebbene secondo alcuni fosse implicito. Di fatto, l’esplicitazione della Carta costituzionale comporta una modifica profonda della nostra forma di Stato sociale, «chiamata a conseguire una maggiore solidarietà fra i vari gruppi che compongono la società» e che è tenuta a intervenire attivamente a favore dei gruppi o delle classi più deboli [49] anche quando l’intervento costa. Del resto proprio per questo il Costituente aveva riservato tale bilanciamento al legislatore senza irrigidirlo in Costituzione, voleva forse evitare un condizionamento istituzionalizzato dei diritti ai costi che fosse sganciato da valutazioni di opportunità politica e dal resto della Costituzione[50], la quale in più punti stabilisce che le norme economiche trovano un limite proprio nell’utilità sociale, nella dignità umana, nella funzione sociale. Come logica conseguenza dovremmo dedurre che, pur tenendo conto delle limitazioni economiche ed evitando dunque sprechi o privilegi, né il legislatore né il giudice costituzionale dovrebbero comprimere i diritti a causa di esigenze economiche o di vincoli di bilancio[51].

La giurisprudenza costituzionale si è tuttavia orientata in senso opposto e, sin dagli anni Novanta del secolo scorso, ha avvertito l’esigenza di prendere in considerazione i vincoli economici nella garanzia dei diritti e a tal fine ha spesso ritenuto che in tempi di crisi l’erogazione di servizi e le prestazioni da parte della Repubblica, necessarie a garantire ed erogare i diritti, potessero limitarsi alla sola realizzazione del nucleo essenziale del diritto stesso[52].

3. Esiste l’emergenza economica?

Non solo la compressione dei diritti è stata legittimata nei momenti di crisi, ma di recente si è evocata l’emergenza economica per giustificare una sorta di sospensione o di riduzione di alcune garanzie.

Non tutta la dottrina sembra accogliere la tesi secondo la quale si può parlare di emergenza in presenza di una situazione economica anomala[53], tuttavia, poiché nel concetto di emergenza possono essere accolte situazioni molto diverse tra di loro[54], si parla di emergenza non solo riferendosi al linguaggio comune, ma in riferimento a situazioni giuridiche soggettive nelle quali politicamente e/o giuridicamente ci si consideri all’interno di una «circostanza imprevista, un accidente, un caso fortuito, uno stato di pericolo, una situazione critica che richieda un intervento urgente e immediato»[55].

La caratteristica dell’emergenza economica, almeno per come si è prospettata, sebbene qui non si condivida la tesi che di emergenza si possa parlare se non da un punto di vista meramente politico e non giuridico, è quella di utilizzare o la fonte classica delle situazioni eccezionali che è il decreto legge, che costituisce l’unico strumento normativo previsto per affrontare tutte le situazioni giuridiche straordinarie qualunque ne sia il grado e l’intensità, in pratica si tratta di un istituto emergenziale generale[56]; oppure la legislazione degli stati di eccezione, che è considerata una tecnica sostitutiva dei tradizionali istituti dell’emergenza[57] vale a dire un regime eccezionale con “sembianze” assai simili a quelle dell’ordinamento normalmente in vigore, anche se di fatto possono avere un’efficacia sospensiva[58] (si pensi alla sospensione anche se parziali di alcune garanzie, provvidenze o diritti). La fonte utilizzata tanto quanto la legge è la legge di delega e il decreto legislativo, tanto che si  parla di frequente delle cosiddette deleghe emergenziali, adottate proprio in tempi di crisi economica, che modificano il DNA e la ratio dell’istituto della legge di delega (ma anche del decreto legislativo sempre più utilizzato nella forma del decreto integrativo e correttivo)[59] fino a trasformarlo in un’altra species della normativa d’urgenza, facendo assumere dunque alla delega stessa tratti assai simili a quelli della decretazione d’urgenza[60].

Quando si utilizzano fonti legislative l’emergenza diventa una condizione atecnica usata per indicare situazioni in cui si ha bisogno di una disciplina genericamente urgente (nel caso di specie l’urgenza è dettata dai mercati finanziari rapidi, repentini e volatili) e tutto ciò indipendentemente da un fatto emergenziale in senso stretto[61]. Tra l’altro, l’utilizzo della fonte legislativa ha un suo effetto perverso: introducendo uno stato di eccezione sui generis potrebbe rimanere come effetto duraturo e non temporaneo/sospensivo, generando quelle che felicemente sono state denominate “scorie normative”[62].

Accostare la crisi economica all’emergenza non è operazione a costo zero. Poiché si fa sempre riferimento a una condizione di sospensione o deroga delle regole comuni e si ammette una deviazione da regole o principi su cui regge il sistema; ciò potrebbe comportare delle rotture nell’ordinamento tali da metterne a rischio l’unità[63]. Anche la giurisprudenza costituzionale fa uso di questo termine per indicare una situazione di scarsità di risorse economiche. L’uso delle fonti corrisponde a quello indicato poc’anzi: leggi, decreti legge e decreti legislativi; anche la legge, dunque, può trovarsi a disciplinare i casi eccezionali, in tal modo si preferisce gestire l’extra ordinem con fonti ordinarie. In questi casi, spesso si evidenzia nel titolo o nei primi articoli l'eccezionale situazione, al fine di rafforzare il contenuto dei provvedimenti che essa disciplina.

Eppure risulta difficile accostare l’attuale situazione mondiale e nazionale a uno stato di eccezione che evoca automaticamente uno scenario di  sospensione delle garanzie democratiche e dei diritti come nei casi di terrorismo e di ordine pubblico; solo recentemente, infatti, lo si è accostato alla scarsità di risorse, che è di per sé una condizione scontata in natura e che nulla ha a che fare con uno stato di emergenza[64]. È un sintomo di una patologia diversa da quelle finora conosciute: in questo caso lo stato emergenziale sottende un'incapacità di governare una situazione nuova perché gli strumenti di decisione democratici non sono più in grado di comporre i conflitti e sono inadeguati a rappresentare le parti portatrici d'interessi contrapposti, sicché l’emergenza permette di prevenire il conflitto stesso e dunque di neutralizzarlo[65].

La Corte non ha criticato l’uso della locuzione emergenza economica, anzi l’ha fatta propria e l’ha utilizzata e menzionata nelle sentenze in più occasioni. In altre parole, anche la Corte ha avallato la prassi secondo la quale anche solo menzionare in una legge ordinaria l’emergenza potesse tramutarla, date determinate condizioni politiche e sociali, in un atto in grado di sospendere o derogare l’ordinamento giuridico dato. Nel concreto, il giudice costituzionale nella sent. n. 296 del 1993 ha “salvato” da una pronuncia d’incostituzionalità disposizioni della Regione Sardegna che violavano precedenti accordi sindacali proprio per il fatto che l’emergenza economica legittimava la loro sospensione. Del resto, secondo la Corte la legge sospende gli accordi, ma in modo da rispettare il principio di uguaglianza poiché la sospensione era stata applicata a tutti i lavoratori del comparto[66]. 

Anche nella sent. n. 222 del 1994 si menziona l’emergenza del disavanzo pubblico e tale situazione di fatto ha lo scopo di evitare una pronunzia di incostituzionalità la riduzione delle risorse destinate alle Regioni[67] in violazione degli artt. 119 e 81 Cost. Il giudice costituzionale, infatti, ricorda che «Il decreto-legge n. 155 del 1993, che dettava misure urgenti per la finanza pubblica, era stato adottato in un quadro finanziario di emergenza, quale necessaria azione correttiva dell’andamento del fabbisogno primario, anche in ragione delle clausole concordate con la Comunità europea per l'erogazione di un prestito di 8 milioni di ECU concesso all’Italia»[68]. Anche se ciò può determinare uno squilibrio nella sfera di autonomia finanziaria a esse costituzionalmente assicurata, perché si tratta di casi eccezionali in cui il legislatore statale può chiedere alle Regioni, come a tutti gli altri enti territoriali, un taglio della spesa e un impegno solidale di tutti gli enti territoriali erogatori di spesa, di fronte al quale la garanzia costituzionale dell’autonomia finanziaria può essere anche notevolmente ridotta poiché “si tratta di una riduzione delle spese, imposto dalla straordinaria emergenza finanziaria attraversata dal Paese, ma che lascia alle singole regioni un margine sufficiente per poter adeguare gradualmente, nel corso dell’esercizio, le misure di contenimento della spesa ai nuovi livelli di disponibilità finanziaria”. La Corte salva il decreto legge per come convertito in legge, perché lo considera «un intervento eccezionale e generalizzato, volto a contenere il disavanzo pubblico in una situazione di emergenza, inserito in una manovra finanziaria complessiva e di carattere generale, attuata per ridurre la spesa pubblica in molti settori e giustificata da un interesse nazionale»[69].

Poiché in più occasioni l’Avvocatura dello Stato ha difeso gli interventi statali che le Regioni ritenevano eccedessero la competenza a esso riservata dalla Costituzione, invocando la potestà  concorrente in materia di coordinamento della finanza pubblica, adducendo come giustificazione il fatto che l’emergenza impone misure eccezionali e che, in presenza di tali situazioni situazioni eccezionali, «possa derogarsi anche alle procedure statutarie, come alle altre sinanco costituzionali, in ragione dell’esigenza di salvaguardare la salus rei publicae e in applicazione dei principi costituzionali fondamentali della solidarietà economica e sociale (art. 2), dell’unità della Repubblica (art. 5), e della responsabilità internazionale dello Stato (art. 10), che (…) si impongono a tutti, Stato e autonomie comprese»[70], la Corte ha dovuto rispondere a tale accentramento (eccessivo) di competenze dichiarando che «anche nel caso di situazioni eccezionali, lo Stato è tenuto a rispettare tale riparto di competenze e a trovare rimedi che siano con esso compatibili (ad esempio, mediante l’esercizio, in via di sussidiarietà, di funzioni legislative di spettanza regionale, nei limiti ed alle condizioni più volte indicate da questa Corte). La Costituzione esclude che uno stato di necessità possa legittimare lo Stato a esercitare funzioni legislative in modo da sospendere le garanzie costituzionali di autonomia degli enti territoriali, previste, in particolare, dall’art. 117 Cost.»[71]. Torna sulla questione del principio salus rei publicae suprema lex esto ricordando ancora che non è un principio che possa essere invocato per sospendere le garanzie costituzionali di autonomia degli enti territoriali stabilite dalla Costituzione e che l’emergenza finanziaria deve essere affrontata «predisponendo rimedi che siano consentiti dall’ordinamento costituzionale»[72].

In nome dell’emergenza la Corte costituzionale ha favorito, tuttavia, un ritorno alla centralità dello Stato: nella sent. n. 52 del 2010 il giudice costituzionale ha ritenuto conforme a Costituzione l’intervento dello Stato centrale in materia di divieto di utilizzo da parte delle Regioni e degli altri enti territoriali degli strumenti finanziari derivati, sebbene l’art. 119 Cost u. c. prevedeva che questi potessero ricorrere all’indebitamento per finanziare le spese d’investimento. Nelle recenti sentenze nn. 148 e 151 del 2012, prima esaminate, la Corte costituzionale ha ritenuto non in contrasto con l’art. 117, comma 3, «le norme statali che si limitino a porre obiettivi di riequilibrio della finanza pubblica, intesi nel senso di un transitorio contenimento complessivo, anche se non generale, della spesa corrente e che non prevedano in modo esaustivo strumenti o modalità per il perseguimento dei suddetti obiettivi»[73].

L’emergenza è però considerata dalla Corte condizione sufficiente per giustificare il largo ricorso al decreto legge per disciplinare fenomeni nei quali non si riscontrano contemporaneamente la straordinarietà, la necessità e l’urgenza[74]. Del resto la dottrina si è già occupata della questione rilevando una sorta di “riserva di provvedimento d’urgenza in materia economica” che la Corte ha fatto sua in maniera a volte acritica, semplicemente giustificando la fonte con il “carattere straordinario della situazione”[75]

A ben vedere, per quanto il decreto legge è la fonte generale e più comunemente usata negli stati di eccezione, essa dovrebbe essere usata con parsimonia. Infatti, le ricorrenti crisi economiche fanno pensare che ormai non possano più essere considerate delle emergenze tout court, ma piuttosto degli eventi non sempre prevedibili, ma certamente da mettere in conto in un sistema ormai così legato alle oscillazioni del mercato. In tal caso, più che tamponare le situazioni di emergenza con strumenti eccezionali, sarebbe forse opportuno elaborare delle strategie e delle politiche economiche di lungo periodo, ossia operare delle scelte di politica economica in grado di contrastare i fenomeni di crisi. A questo scopo sarebbe auspicabile, oltre che maggiormente funzionale, tornare a una situazione in cui alla funzione d’indirizzo politico statale si affianchi quella comunitaria, in modo da poter predeterminare i fini ai quali si deve attenere di volta in volta l’azione statale[76]. In altre parole, tornare alla decisione politica è uno dei modi possibili per affrontare le crisi non dal punto di vista meramente tecnico, ma riportando nell’alveo dei rapporti tra Parlamento e Governo, del rapporto di fiducia e della programmazione politica volta a elaborare scenari, previsioni e possibili soluzioni alla crisi di più ampio respiro e più lungo periodo[77]. Tornare alla sede parlamentare - per quanto questo non sia affatto semplice, vista l’inefficienza vera o presunta dei parlamenti attuali - comporterebbe però il vantaggio di una possibile composizione e mediazione tra costi e attuazione dei diritti diversa da quella operata dal giudice delle leggi e ricondurrebbe a un equilibrio perduto fra legislatio e iurisdictio a favore di un rinnovato interesse per la responsabilità politica[78].

Quel che interessa mettere in rilievo è che, di fatto, lo stato di emergenza economica negli anni più recenti è accostato a una situazione di scarsità di risorse economiche, che legittimerebbe la contrazione dello Stato sociale, della prestazione dei servizi e della tutela dei diritti a prestazione. Il ragionamento sotteso all’idea di emergenza postula che ormai nello Stato democratico sociale (quello che ha posto in primo piano il nesso fra risorse disponibili della collettività ed effettivo godimento dei diritti soprattutto di quelli sociali) si sia “costretti” a selezionare tutele e prestazioni dei diritti sulla base della loro sostenibilità economica[79]. La locuzione «emergenza economico-finanziaria» presenta una connotazione per così dire consolidata: la sua presenza segnala la situazione di sofferenza delle risorse pubbliche e la contestuale riduzione, rappresentata come necessaria e ineluttabile conseguenza, del godimento di un qualche diritto. A essa fa ormai costante riferimento anche la Corte costituzionale[80]: in ottemperanza al patto di stabilità interno[81], essa ha sacrificato l’autonomia finanziaria e organizzativa della Regione e ha ritenuto non in contrasto con l’art. 117, comma 4 una incisiva e invasiva disciplina statale che interviene sull’autonomia regionale poiché le norme sono «ispirate alla finalità del contenimento della spesa pubblica, costituiscono principi fondamentali nella materia del coordinamento della finanza pubblica, in quanto pongono obiettivi di riequilibrio, senza, peraltro, prevedere strumenti e modalità per il perseguimento dei medesimi», anche quando la normativa statale impedisce l’assunzione di personale a qualunque titolo e con qualunque tipologia di contratto se «la spesa per il personale, per la sua importanza strategica ai fini dell’attuazione del patto di stabilità interna (data la sua rilevante entità), costituisce un importante aggregato della spesa di parte corrente, con la conseguenza che le disposizioni relative al suo contenimento assurgono a principio fondamentale della legislazione statale» (sentt. n. 148 del 2012, n. 69 del 2011 e n. 169 del 2007).

Soprattutto in materia di assunzione o riduzione del personale viste le sentenze qui ricordate si può supporre che in alcuni casi i vincoli di bilancio possano prevalere  persino sul diritto alla difesa del posto di lavoro o almeno sulle politiche dell’occupazione. In altri termini, in casi come questi la centralità del lavoro come valore fondante la Costituzione sembra essersi smarrita o quantomeno affievolita[82].

Dal punto di vista interno, è difficile tracciare un filo conduttore sulle tendenze in atto sia legislative, sia giurisprudenziali in tema di bilanciamento tra diritti fondamentali e vincoli di bilancio; già prima del 2008 il legislatore statale e la Corte costituzionale hanno operato  un vigoroso bilanciamento a favore del vincolo economico in materia di previdenza e di diritti a prestazione; si presume che sia confermata questa tendenza e probabilmente accentuata vista la crescente scarsità di risorse finanziarie.

La giurisprudenza è tuttavia oscillante, e l’intervento della Corte anche in materia di contenimento della spesa non è sempre proteso a limitare i diritti fondamentali, come dimostrano diverse sentenze nelle quali ha ritenuto illegittime leggi che nel contenere la spesa pubblica escludevano o contraevano spese assistenziali di competenza esclusiva statale[83].

La normativa comunitaria in tema di deficit e controllo della finanza pubblica è anch’essa copiosa: forte è l’impatto delle politiche fiscali comuni dell’Unione europea sugli Stati membri che ne restano vincolati sia per le scelte politiche, sia per quelle economiche. A questo proposito si ricorda, ad esempio, la causa C-132/06 del 17 luglio 2008 (Commissione delle Comunità europee c. Italia), - per l’accertamento della compatibilità del condono IVA operato nel nostro Paese con la sesta direttiva IVA e l’art. 10 del Trattato UE - che si concludeva con la condanna dell’Italia, la quale adduceva, tra le motivazioni, anche il fatto che nel medio e lungo termine una misura di tal genere avrebbe comportato un gettito fiscale minore e dunque una maggiore difficoltà a rispettare il Patto di stabilità.

Genera qualche perplessità la politica fiscale comune imposta dall’Unione europea che in alcuni casi, pur diversi da quelli dell’emergenza, può comportare una minore tutela dei diritti in ambito nazionale: l’esempio è quello della causa C 492/08 del 17 giugno 2010 (Commissione europea c. Repubblica francese). La Corte di Giustizia ha condannato la Francia per aver previsto un’aliquota ridotta dell’IVA sui compensi degli avvocati che forniscono assistenza legale ai meno abbienti, nel caso in cui essi patrocinino di fronte al Conseil d’Etat e alla Cour de Cassation. Secondo la Corte di Giustizia l’attività degli avvocati che esercitano il gratuito patrocinio è pur sempre un’attività professionale che non può essere considerata, secondo la normativa comunitaria, attività a carattere sociale; pertanto essa resta esclusa dalle deroghe previste in materia di riduzione dell’IVA.

La questione in sé non stupisce, poiché la disciplina comunitaria è spesso volta in primis all’affermazione dei principi e dei diritti economici, tuttavia la tutela giurisdizionale, che a fatica si può inserire tra i diritti sociali a prestazione, essendo considerata perlopiù un diritto di libertà, gode di una tutela prevista anche all’art. 47 u. c. della Carta dei diritti che menziona espressamente il gratuito patrocinio per gli indigenti. Proprio una tecnica di bilanciamento, dunque, può aver mortificato il diritto in favore dell’interesse economico.  Sul fronte interno agli Stati una siffatta decisione ha effetti ancor più problematici perché costringe a riflettere sulla difficile composizione di interessi comunitari e nazionali.

4. Il contenimento della spesa e i diritti sociali

Il “non modello” di sviluppo economico, che si è ormai consolidato e che non produce distribuzione della ricchezza, è dunque tra le cause della compressione dei diritti sociali. Così come la crisi non è recente e ha radici profonde, anche la compressione dei diritti sociali avviene ormai da qualche tempo e ne sono prova le politiche di “rigore” adottate negli ultimi anni, una cultura sempre più orientata a considerare il welfare come una delle “cause” della spesa pubblica e della crisi[84].

Il posto che occupano i diritti sociali nella nostra Costituzione dovrebbe tuttavia garantire una “tenuta” degli stessi superiore a quella che caratterizza altre Costituzioni europee, come quelle tedesca o spagnola perché dotati di una inusuale ampiezza e sistematicità e della garanzia propria dei diritti costituzionali[85].

In altri termini, è la struttura stessa della Costituzione e dei diritti in essa contenuti che garantisce i diritti sociali da eventuali compressioni, seppur motivate dalle limitate risorse economiche[86]. A questo proposito è necessario rammentare il superamento del conflitto tra diritti di libertà e diritti sociali e riaffermare che nelle democrazie pluraliste contemporanee e in particolare nella Costituzione italiana, il legame con l’uguaglianza sostanziale e soprattutto con la dignità sociale fa sì che la loro garanzia costituisca un connotato ineliminabile della forma di stato. Pertanto, non si può incidere su di essi e comprimerli fino a difendere il suo nucleo essenziale o contenuto minimo, né si dovrebbe ammettere una completa monetizzazione di tali diritti, anche in virtù del fatto che si tratta di diritti soggettivi indisponibili. La quantificazione in termini monetari di un
diritto, inoltre, si porrebbe in perfetta antitesi con il principio della solidarietà sociale iscritto in Costituzione, e potrebbe concorrere a modificare in peius il patrimonio costitutivo della persona umana (quando indigente) e del contesto sociale in cui essa è chiamata a vivere[87]. La Corte costituzionale non sembra però dello stesso avviso. Essa, infatti, in diversi momenti ha ridotto sensibilmente la prestazione di servizi e la garanzia dei diritti[88]. Pur condividendo la tesi secondo la quale non si può parlare di una “dottrina” della Corte costituzionale sulla crisi[89], tale per cui i giudici costituzionali abbiano scelto scientemente in tempi di crisi di perseguire l’intento di ridurre le prestazioni costituzionalmente previste, nel rispetto di altri parametri costituzionali, non si può negare una continua preoccupazione da parte di questi rispetto ai vincoli dell’art. 81 Cost., che nella migliore delle ipotesi ha impedito che si estendessero i diritti sociali a categorie di cittadini che ne avrebbero potuto beneficiare[90].

Si diceva che la Corte tuttavia dimostra più che mai di non essere un giudice orientato politicamente: si può dire che vede di buon occhio, laddove possibile, un’attenzione ai vincoli di bilancio, ma non in maniera supina. Quando in tema di equa retribuzione il comma 22 dell’art. 9 del d.l. 31 marzo 2010, n. 78, come convertito con modificazioni dalla l. 30 luglio 2010, n. 122 «Misure urgenti in materia di stabilizzazione finanziaria e competitività economica», prevede una decurtazione degli stipendi dei dipendenti pubblici e tra questi anche dell’indennità integrativa dei magistrati e la mancata rivalutazione degli stipendi, la Corte risponde con una pronunzia di accoglimento (sent. n. 223 del 2012) poiché come si era già espressa innumerevoli volte, secondo la legge 19 febbraio 1981 n. 27, l’indennità costituisce parte essenziale, costante e “normale” del trattamento economico complessivo del magistrato[91], oltre che per il fatto che il prelievo previsto dal decreto legge del 2010 si configura come un tributo a tutti gli effetti che grava sui soli dipendenti pubblici. La violazione del principio di uguaglianza, pertanto, non tollera bilanciamenti con il vincolo di bilancio. La Corte infatti sostiene: «L’eccezionalità della situazione economica che lo Stato deve affrontare è, infatti, suscettibile senza dubbio di consentire al legislatore anche il ricorso a strumenti eccezionali, nel difficile compito di contemperare il soddisfacimento degli interessi finanziari e di garantire i servizi e la protezione di cui tutti cittadini necessitano. Tuttavia, è compito dello Stato garantire, anche in queste condizioni, il rispetto dei principi fondamentali dell’ordinamento costituzionale, il quale, certo, non è indifferente alla realtà economica e finanziaria, ma con altrettanta certezza non può consentire deroghe al principio di uguaglianza, sul quale è fondato l’ordinamento costituzionale».

Non ha dimostrato un’analoga sensibilità il Consiglio di stato sez. III, quando nella sentenza 29 novembre 2011, n. 6301 ha deciso che la contrattazione aziendale dei lavoratori può derogare in peius alla contrattazione nazionale; statuisce infatti che il contrasto di previsioni fra livelli contrattuali di diverso ambito territoriale (nazionale, regionale, provinciale, aziendale) va risolto non secondo il criterio della gerarchia (che comporterebbe sempre la prevalenza della disciplina di livello superiore) o della specialità, criteri ordinatori propri delle fonti legislative, quanto piuttosto accertando quale sia l’effettiva volontà delle parti, da desumersi attraverso il coordinamento delle varie disposizioni della contrattazione collettiva, aventi tutte pari dignità e forza vincolante.

I giudici di palazzo Spada, condividendo l’indirizzo già espresso dalla Cassazione civile (cfr. in particolare Cass. civ., sez. lav., 6 ottobre 2000, n. 13300), hanno riconosciuto e qualificato come primaria l’esigenza di individuazione della effettiva volontà delle parti e hanno  dedotto una pari dignità e forza vincolante nelle contrattazioni di diverso livello. L’esito di questa parificazione è la possibilità che si modifichi in peius la disciplina collettiva precedente di qualsiasi livello. Nello statuire che non esiste alcun rapporto gerarchico tra il livello contrattuale nazionale e quello aziendale, poiché entrambi hanno natura privatistica e convenzionale e distinguendoli perciò solo da un punto di vista funzionale, si finisce per svalutare la contrattazione nazionale, che fino ad ora aveva rappresentato un limite e un baluardo nei confronti della contrattazione locale nella quale i lavoratori sono soggetti a maggiori sollecitazioni e influenze da parte dei datori di lavoro.

In materia di previdenza il giudice costituzionale già nel 1996 con la sent. n. 417 aveva ritenuto giustificati e non affetti da vizio d’incostituzionalità degli interventi riduttivi in materia pensionistica, questo sebbene la stessa Corte costituzionale avesse affermato in momenti di poco precedenti nel tempo l’«irretrattabilità» di tutele già apprestate dal legislatore (C. cost. sentt. nn. 106 del 1992 e 80 del 2010); allora la Corte si preoccupava del vulnus che sarebbe derivato «dalla negazione di un diritto in precedenza riconosciuto in attuazione del programma solidaristico di cui all’art. 38 della Costituzione»[92]. Di recente, invece, la stessa Corte ha sostenuto che gli artt. 36 e 38 Cost. non escludono la possibilità di un intervento legislativo che per inderogabili esigenze di contenimento della spesa pubblica riduca in modo anche sostanziale un trattamento pensionistico in precedenza previsto.

Sullo stesso ordine di pensiero s’inseriscono le ordd. nn. 18 e 319 del 2001 che contemplano la «necessità di influire sull’andamento tendenziale della spesa previdenziale al fine di stabilizzare il rapporto tra di essa e il PIL. Perciò i diritti acquisiti possono anche essere ridotti se vi sono esigenze di bilancio o di contenimento della spesa da rispettare»[93].

L’art. 1, comma 19, della legge 24 dicembre 2007, n. 247 ha inoltre previsto il blocco della rivalutazione delle pensioni, soprattutto di quelle più alte e la Corte costituzionale ha ritenuto che ciò non fosse in contrasto con l’art. 38 Cost. (sent. n. 316 del 2010); l’ord, n. 256 del 2001 ha a sua volta dichiarato la manifesta infondatezza della questione di legittimità costituzionale dell’art. 59, comma 13, della legge 27 dicembre 1997, n. 449 (Misure per la stabilizzazione della finanza pubblica-legge finanziaria per il 2008), sollevata in riferimento agli artt. 3, 36 e 38 della Costituzione poiché l’esclusione delle pensioni di importo più elevato rispetto all’adeguamento automatico «trova fondamento nella più complessa manovra correttiva posta in essere di volta in volta dal Parlamento, nel quadro degli equilibri di bilancio».

Nella sent. n. 316 del 2010 era stato il Tribunale di Vicenza a sollevare la q.l.c perché il principio di solidarietà - con cui si devono raccordare le esigenze di contenimento della spesa pubblica, di salvaguardia del bilancio dello Stato, di tenuta finanziaria del sistema previdenziale - giustificherebbe soltanto meccanismi normativi di rivalutazione parziale e non anche la radicale esclusione della perequazione per certune tipologie di pensioni, foriera di nette ed irragionevoli disparità di trattamento tra pensionati.

In quel caso la Corte accampa i consueti motivi economici sostenendo che «spetta al legislatore sulla base di un ragionevole bilanciamento di valori costituzionali provvedere a un adeguato trattamento pensionistico che è però legato alle risorse finanziarie, fatta salva la garanzia irrinunciabile delle esigenze minime di protezione della persona, sicché è solo il nucleo essenziale del diritto che merita di essere tutelato nei casi di crisi economica.

Sulla base degli stessi principi si muovono la sent. n. 62 del 1999 e l’ord. n. 531 del 2002, che affermavano l’assenza di un vincolo automatico di adeguamento delle pensioni agli stipendi.

La giurisprudenza della Corte in qualche modo legittima anche il successivo intervento legislativo operato dal governo Monti con il D.L. n. 201 del 2011, convertito in legge n. 214 del 2011, che all’art. 24, comma 25, che prevede il blocco delle rivalutazioni delle pensioni superiori a un determinato importo.

Quanto la crisi abbia inciso sull’erogazione dei servizi e sulla tutela effettiva dei diritti è dimostrato anche dalla normativa più recente, soprattutto in tema di sanità. Una maggiore aspettativa di vita, che è una conquista di civiltà oltre che delle politiche di welfare, in termini economici è valutata dal FMI soprattutto come una richiesta sempre maggiore di servizi sanitari e di risorse pubbliche da impiegare nel settore[94]. Anche il legislatore italiano ha provveduto alla riduzione dei servizi e delle strutture sanitarie proprio nel momento della contrazione economica, ossia proprio quando è più opportuno e più equo che lo Stato sostenga i costi di alcuni diritti e ne distribuisca gli oneri attraverso la fiscalità.

5. La tenuta dei livelli essenziali delle prestazione e del contenuto minimo del diritto di fronte alla crisi

I livelli essenziali di prestazione (d’ora in avanti LEP) costituiscono un osservatorio privilegiato per stabilire se sia stato trovato dal legislatore (o in subordine dal giudice) «un qualche equilibrio tra le ineludibili esigenze di un libero, lo sviluppo della persona (c.d. “universalità” del godimento dei diritti) e la sostenibilità finanziaria “delle ragioni” della solidarietà (c.d. “selettività” nel godimento dei diritti stessi)»[95].

La stretta finanziaria dell’ultimo decennio ha solo in parte, intaccato i LEP, che in linea di principio sono considerati irrinunciabili sia dal legislatore, sia dalla Corte costituzionale. Si ricorda, infatti che persino nei Patti di rientro sanitario, stipulati tra lo Stato e le Regioni, anche quando il debito regionale è di notevole entità, i LEP vengono sempre garantiti[96].

Semmai, il problema si sposta su un altro piano: il contenuto stesso dei LEP che può essere modificato dal legislatore statale e ovviamente ridimensionato nella portata e nel costo.

È anche vero che l’obiettivo non è sempre facilmente realizzabile e non nello stesso modo e per tutti i diritti. Si pensi, ad esempio, al diritto all’abitazione, che deve essere garantito almeno per i cittadini meno abbienti attraverso l’edilizia residenziale pubblica. Dovrebbe essere prevista un’offerta minima di alloggi[97] per tutelare almeno il nucleo essenziale del diritto; ebbene tale nucleo è stato individuato dalla Corte nella mera attribuzione di una posizione preferenziale compatibilmente con l’effettiva disponibilità degli alloggi[98]. Si è scelto, dunque, di aderire a un’accezione “debole” del diritto sociale e dei livelli di prestazione stessi[99], che la Corte negli ultimi decenni interpreta applicando costantemente un self restraint o meglio il principio di gradualità, quando deve bilanciare tra attuazione dei diritti sociali di prestazione e scarsità delle risorse finanziarie disponibili[100].  E’ uno dei principi più discussi nell’ambito della teoria dei diritti sociali. La tesi della gradualità dei diritti è stata accolta dal giudice costituzionale già da tempo, soprattutto, ma non solo [101], in tema di bilanciamento dei diritti in caso di risorse scarse[102]; insomma i vincoli di bilancio a volte rendono opportuna secondo la Corte una gradualità nell’erogazione del diritto stesso.

Negli ultimi anni tale principio è stato più volte applicato tenendo conto nella tutela del diritto della riserva del “ragionevole” e del “possibile”[103]. Secondo parte della dottrina questi principi sono fin troppo discrezionali e conferiscono alla Corte un potere eccessivo. Dal canto suo il giudice costituzionale non argomenta né giustifica l’applicazione della riserva del ragionevole e del possibile[104]. Il principio di gradualità ha riscosso un discreto successo ed è stato applicato in più occasioni proprio in materia di salute e previdenza e spesso è sufficiente menzionare generiche esigenze di equilibrio di bilancio per farvi ricorso[105].

Ancora in tema di livelli essenziali di prestazione è interessante soffermarsi sulla distinzione tra questi e il nucleo essenziale dei diritti, poiché i due concetti non coincidono, ma certo s’influenzano reciprocamente soprattutto alla presenza di una restrizione finanziaria. La locuzione ‘livello essenziale’ anche quando non nasconde una tutela del solo contenuto minimo ci rivela che è nella potestà del legislatore stabilire quale debba essere il livello che si può considerare essenziale[106] e forse il predicato dell’essenzialità va inteso non più in relazione ai vincoli economico-finanziari, ma a obiettivi di benessere e di equità che si collocano su un piano diverso rispetto a quello  strettamente finanziario[107].

Nei momenti di crisi, tuttavia, non si può escludere che il livello di prestazione possa coincidere con quello del nucleo essenziale del diritto. Non essendo poi chiara quest’ultima categoria, il giudice costituzionale sarà chiamato a valutare esclusivamente l’eventuale irragionevolezza del provvedimento per la manifesta contraddittorietà, poiché non c’è un vero parametro di riferimento che possa indurre a ritenere che la tutela del diritto non sia stata garantita. Pertanto, se pure i LEP sono nati, come sostiene autorevole dottrina, per la necessità di combinare il rispetto dei vincoli della finanza pubblica con l’esigenza di superare «squilibri socio-economici territoriali» evidentemente perduranti[108], oggi l’idea di perequazione è indubbiamente destinata a restare in ombra rispetto alla tentazione di loro compressione per vincoli economici[109].

Vi sono, inoltre, altri segnali negativi all’orizzonte e proprio in materia di sanità: l’art. 1, comma 2, del D.Lgs n. 502 del 1992, come modificato dal D.Lgs n. 229 del 1999, afferma che «l’individuazione dei livelli essenziali e uniformi di assistenza assicurati dal SSN per il periodo di validità del Piano sanitario nazionale è effettuata contestualmente all’individuazione delle risorse finanziarie destinate al servizio sanitario nazionale, nel rispetto della compatibilità finanziaria stabilite per l’intero sistema di finanza pubblica del DPEF». Un legame tra risorse e livelli essenziali sembra dunque evidenziarsi nella normativa vigente[110].

Da un parte sembra confermata la tendenza a individuare un limite minimo insuperabile di tutela dei diritti e in particolare di quelli sociali; dall’altra, nella sostanza, il legislatore ordinario disattende sovente queste prescrizioni o almeno tende a interpretarle ultimamente in maniera assai riduttiva: il D.Lgs n. 68 del 2011 sui costi e fabbisogni standard in sanità, prevede forti riduzioni alla spesa pubblica rispetto al modello precedente, basata sulla spesa storica[111], riduzioni che sono state anche confermate dal D.L. n. 95 del 2012, convertito in legge n. 135 del 2012. All’art. 7, infatti, si richiede alle Regioni e alle province di Trento e Bolzano di adottare provvedimenti di riduzione quantitativa e qualitativa degli standard sanitari.

La legge n. 135 del 2012 prevede che le Regioni si adeguino a un progressivo “passaggio dal ricovero ordinario al ricovero diurno, dal ricovero diurno all’assistenza in regime ambulatoriale” (art. 7), favorendo quanto più possibile il regime dell’assistenza residenziale e domiciliare”. Tutto ciò al fine di contenere i costi.

La legge si rivolge a tutte le Regioni, anche quelle già mortificate nelle prestazioni dai piani di rientro imposti dallo Stato, che hanno già ridotto drasticamente l’offerta ospedaliera e nelle quali la rete territoriale alternativa al ricovero è sottodimensionata. Un nuovo intervento sulla rete ospedaliera che si ponga esclusivamente l’obiettivo di rispettare lo standard previsto dalla legge (riduzione del numero dei ricoveri ospedalieri, che non devono superare i 160 per 1.000 abitanti) appare difficilmente sostenibile, a meno di non rinunciare a garantire i LEA in molte Regioni, poiché anche il potenziamento dell’assistenza territoriale ha un costo al momento difficilmente sostenibile.

Esistono altri esempi di contenimento in tema di tutela dei “diritti che costano” e,  per quanto riguarda il giudizio della Consulta sulla legittimità costituzionale di queste opzioni politiche, non è da escludere che, in concomitanza con eventuali politiche “regressive” dei diritti[112], riprenda forma uno scenario già visto una ventina di anni fa quando il giudice costituzionale fece propria, nel periodo della crisi economica e fiscale dei primi anni ‘90, la dottrina dei diritti (legislativamente e finanziariamente) “condizionati”, proprio in materia di diritti sociali[113].

Per tale via, com’è noto, ha finito - seppur solo implicitamente - per vivere una seconda giovinezza la vecchia tesi della “programmaticità” delle norme costituzionali, accompagnata da una strategia argomentativa ispirata a un diffuso senso di prudenza verso il legislatore (la «necessaria gradualità dell’attuazione» e la «riserva del ragionevole e del possibile»), che solo successivamente è stata corretta e integrata da un diverso principio interpretativo/argomentativo, quello - altrettanto noto - della «salvaguardia del contenuto minimo- essenziale del diritto», che pure la Corte non esplicita, come si è visto, una volta per tutte.

Da questi esempi non si possono trarre delle linee di tendenza della giurisprudenza costituzionale.

La Corte stessa tiene in grande considerazione la questione finanziaria, ma - poiché affrontarla direttamente non attiene al suo ruolo - semplicemente essa si rimette alla finalità del legislatore, il solo che può bilanciare la tutela dei diritti con le risorse disponibili. Laddove non vi sono vincoli imposti da quest’ultimo, il giudice costituzionale sembra ben disposto a leggere in modo estensivo la portata del diritto. A titolo esemplificativo si ricorda la sent. n. 94 del 2009, in tema di sistema sanitario nazionale erogato dalle strutture pubbliche, nella quale la Corte afferma che, a differenza delle strutture private, che operano in regime convenzionale, sulle prime grava «l’obbligo di prestare i servizi, anche oltre il tetto di spesa assegnato». L’effetto più evidente in condizioni di restrizioni finanziarie è il rimescolamento delle competenze costituzionalmente garantite, così come si è verificato nella sent. n. 10 del 2010, in materia di social card: il legislatore statale, consapevole dell’esiguità delle risorse dispone un fondo vincolato, impone al legislatore regionale vincoli che vanno ben oltre gli standard dei livelli essenziali di prestazione e in pratica “smonta” la potestà legislativa fino a tramutarla in esclusiva[114].

Il rischio di questa tendenza è che in momenti di difficoltà finanziaria solo la prestazione fornita dallo Stato sia considerata essenziale e che allo stesso tempo il legislatore statale, mediante un accentramento legislativo, disponga una menomazione tale alla legislazione regionale da rendere impossibile la formulazione di standard migliorativi che “costano”.

6. I diritti sociali dell’Unione europea

La questione dei diritti diviene più complessa in un’ottica, ormai imprescindibile, di tutela giurisdizionale multilivello e soprattutto nel rapporto strettissimo tra normative statali e comunitarie[115]. Fino all’adozione del Trattato di Lisbona la tutela dei diritti in ambito comunitario avveniva perlopiù in via giurisprudenziale, ora invece il Trattato dell’Unione riconosce la Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, pertanto un embrione di tavola di diritti e di valori è presente anche a livello sovranazionale. A questo proposito, si deve ricordare anche la Carta sociale europea, che è però rimasta in ombra rispetto alle altre fonti, a causa del suo vero punto debole, ossia quello di non potere fornire ai diritti sociali un quadro di garanzie giurisdizionali equivalente a quello fornito da altre Corti sovranazionali[116].

Per quanto riguarda la collocazione dei diritti sociali la dottrina sembra riconoscere cautamente qualche timido passo in avanti[117], ma nella sostanza il mosaico di disposizioni sociali presenti nel trattato non ha per ora contribuito a conferire una maggiore effettività a essi in ambito comunitario[118].

Il testo svolge una funzione di guida nei confronti della Corte di giustizia, ma si tratta di un catalogo sui generis che non può certo, al momento, apportare garanzie e tutele analoghe a quelle contemplate nel diritto interno: la Carta, infatti, riconosce un ricco sistema ordinato dei diritti, ma non li mette in relazione tra di loro e non definisce le garanzie per ognuno di essi[119]. Inoltre, ed è fatto estraneo alla tradizione del costituzionalismo occidentale, distingue, com’è noto, i diritti in categorie di valori fondamentali: dignità, libertà, uguaglianza, solidarietà, cittadinanza e giustizia. Secondo alcuni[120], in questo modo si supera la vecchia dicotomia tra diritti di prima e di seconda generazione, di libertà e sociali, giacché tutti sono riconosciuti come diritti di eguale rilevanza. Il lato negativo della questione è però l’assoluta a-storicità dei diritti previsti nella Carta europea, che comporta, dal punto di vista interpretativo, alcune difficoltà al momento del bilanciamento dei diritti.

La discrezionale distribuzione dei diritti all’interno delle sei categorie dimostra, infatti, che essi non sono il risultato di una storia comune: il diritto al lavoro, ad esempio, è situato nel capo dedicato alla libertà e non in quello della dignità o semmai dell’uguaglianza ed è collocato nello stesso capo della libertà d’impresa.

Anche questi sono segni tangibili della effettiva portata di questi diritti all’interno della Carta e in relazione alle libertà economiche:[121] non si può pensare far valere in ambito comunitario quel legame strettissimo tra dignità e lavoro, tra sviluppo della persona umana e lavoro che trova espressione nella Carta costituzionale italiana[122], perché tale diritto è dal punto di vista comunitario strettamente correlato alla (e a volte obbligatoriamente bilanciato proprio con la) libertà d’impresa, come del resto è nella tradizione giurisprudenziale europea, che non incontra i limiti contenuti nell’art. 41 della nostra Costituzione[123].

Quanto alla materia complessiva del welfare, essa resta ancora competenza dei singoli Stati.

In prospettiva futura è probabile che l’Unione potrà offrire migliori e più ampie garanzie. Al momento, però, la sua natura economica è ancora prevalente e tutti i diritti sociali - e non solo essi - sono condizionati da questa caratteristica ineludibile[124].  .

Nel diritto del lavoro inoltre, vi è la consapevolezza che i progressi nella tutela dei diritti siano in sostanza affidati a un diritto giurisprudenziale più che a un’elaborazione sempre più incisiva e accurata di normative ad hoc [125]. A riprova di ciò sta la giurisprudenza della Corte di Giustizia che, soprattutto con le sentenze Viking e Laval, ha profondamente condizionato il trattamento dello sciopero come diritto fondamentale, incidendo sulla garanzia costituzionale del diritto, condizionandolo alle libertà economiche[126].

Tali sentenze, pertanto, «dimostrano la necessità di chiarire che le libertà economiche codificate dai trattati dovrebbero essere interpretate in modo da non ledere l’esercizio dei diritti sociali fondamentali riconosciuti dagli Stati membri e dal diritto comunitario». Quest’affermazione è del Parlamento europeo, che ha risposto alle sentenze con una proposta di risoluzione[127] in merito alle sfide per gli accordi collettivi nell'Unione europea.

Si deve aggiungere però che un cambiamento c’è stato con l’entrata in vigore della Carta, che permette alla Corte di Giustizia di comportarsi come un giudice costituzionale[128], sicché, nella decisione dell’1 marzo 2011 resa nel caso Association belge des Consommateurs Test-Achats ASBL c. Consiglio dei ministri (C-236/09), essa ha per la prima volta annullato una direttiva europea per violazione della Carta dei diritti.

Anche in questo caso, più che garantire il diritto soggettivo dei lavoratori, il giudice dell’Unione realizzava a ben vedere una più ampia finalità, quella di garantire indirettamente i diritti che rientrano nella tutela del mercato del lavoro. Se è vero che la tutela dei lavoratori in molti di questi casi è stata pienamente riconosciuta e soddisfatta, tuttavia la circostanza che la garanzia sia ancora legata alle libertà economiche, perché sono queste a dover essere prioritariamente soddisfatte, conferma ulteriormente una certa fragilità nella tutela dei diritti sociali, che a queste condizioni sono ancora garantiti solo se coincidono con una tutela delle libertà economiche.

7. Ribaltare il problema: i diritti visti come una risorsa solidale

Da quel che è emerso potremmo dire che la contrazione della tutela dei diritti sociali a causa della crisi presente comincia in tempi precedenti a essa: in realtà già dai primi anni ‘90 del secolo scorso sia il legislatore, sia la giurisprudenza di merito e costituzionale, hanno utilizzato gli argomenti dell’emergenza economica e della scarsità delle risorse come giustificazioni volte a limitare i diritti sociali e soprattutto a contrarre la spesa pubblica.

Proprio nel momento di massima espansione della crisi e sebbene questa sia di natura differente da quella del 1929, sarebbe tuttavia opportuno fare tesoro non solo dell’esperienza keynesiana, ma anche delle teorie di Arthur Cecil Pigou, che stimolò negli anni Venti nel Regno Unito il dibattito sull’opportunità di sostenere opere pubbliche, programmi per lo sviluppo dei servizi sociali e favorire in ogni modo la piena occupazione proprio in un momento di recessione economica[129]. Del resto, lo Stato sociale si è affermato proprio per dare una risposta politica a problemi pratici del tutto analoghi a quelli attuali[130]: l’insicurezza sociale, gli squilibri del potere così accentuati nel secondo dopoguerra, la disuguaglianza che oltre a minacciare dalle basi la democrazia può trasformarsi in un potente detonatore per l’ordine pubblico, poiché da sempre la povertà e l’ingiustizia costituiscono un terreno fertile per le rivolte sociali.  Non si può non ripartire dallo Stato sociale e dal rafforzamento dei diritti sociali perché ciò è persino conveniente nei regimi democratici a struttura capitalista.

Non basta semplicemente garantire i diritti al fine di prevedere una “pace sociale” proficua per il sistema economico capitalistico, ma culturalmente comincia a farsi spazio l’idea di un nuovo modo d’intendere la qualità della vita. Il benessere sociale, recentemente “riscoperto” come valore fondante la convivenza da Amartya Sen, è uno dei pilastri sui quali poggia la cultura economica e politica dell’Europa ed è su queste che deve essere costruita l’Unione europea, perché le politiche di welfare rappresentano un elemento dell’identità delle democrazie europee, che più dell’euro sono parte integrante della loro storia comune.

La stessa Unione europea, come ha ricordato in una recente intervista Helmuth Schmidt[131], ha bisogno di forti dosi di solidarietà sociale per non ripetere gli errori del passato e tornare a scontri e tensioni tra gli Stati membri.

Tagliare proprio il welfare in un momento in cui «è difficile nutrire dubbi sul fatto che […] (la) tutela effettiva dei principali diritti sociali comporta un cospicuo intervento dello Stato nella produzione e distribuzione del reddito» potrebbe provocare effetti perversi e portare verso una più forte recessione[132].

La nostra Costituzione sembrerebbe suggerire qualcosa di diverso. In contrasto con il modello economico ora vigente nell’Unione europea, essa apre spiragli per una lettura avanzata e attuale. Anche dal punto di vista economico, proprio perché non è tracciato in Costituzione un modello rigido, sono ben possibili soluzioni alternative al modello economico vigente: quando gli artt. 2 e 3 Cost. esaltano e tutelano la persona nella sua individualità e nella sua condizione di homme situé, quando si tutela cioè il principio personalistico e quello solidaristico si traduce in termini giuridici quel pensiero economico che in gran parte si è attribuito ad Amartya Sen, alla sua idea di sviluppo delle potenzialità umane.

Un modo alternativo di gestire le risorse e di riorganizzare il lavoro è già contenuto nella Carta costituzionale: all’art. 9 promuove lo sviluppo della cultura e la ricerca scientifica e tecnica, così come tutela il paesaggio e il patrimonio artistico[133]. Le risorse e le energie umane devono essere impiegate e convogliate in uno sviluppo sostenibile che era già stato delineato dai Costituenti. Non dalla finanza bisognerà ripartire, ma dalla tutela del  risparmio, che va incoraggiato, mentre il credito va disciplinato[134], così come l’accesso al risparmio popolare deve essere incentivato per favorire l’acquisto di un alloggio.

Un combinato disposto degli artt. 9, 41 e 47 Cost. potrebbe contribuire a delineare un nuovo modo per impostare la politica economica nazionale. Una politica di più lungo periodo che valorizzi lo sforzo intellettuale e della ricerca e che sia al servizio delle forze produttive e del lavoro, ma tutte insieme volte a produrre uno sviluppo sostenibile.

8. Investire nello sviluppo e nella ricerca: un dovere per la generazione attuale.

È anche opportuno soffermarsi sulla convinzione, molto in voga negli ultimi anni, secondo cui i sacrifici economici vanno accettati in nome della salvaguardia dei diritti e dei beni delle generazioni future.

Il riferimento alle generazioni future è insito nelle disposizioni costituzionali, perché la caratteristica di questi documenti è di non riferirsi al solo momento contingente e di contenere principi e valori che possano disciplinare il vivere associato di più generazioni, trattandosi di un patto infra-generazionale.

Anche la legge, benché i criteri di generalità e astrattezza siano di fatto e da molto tempo più flessibili e meno riconoscibili, ha requisiti che le permettono di superare il contingente e di soddisfare l’interesse generale non di una sola generazione.

Si rivolge anch’essa per definizione alle generazioni future, tuttavia quando tenta di disciplinare in un tempo presente benefici che si realizzeranno solo in un momento successivo, la sua efficacia e la sua capacità di vincolare pro futuro sono inevitabilmente minori[135], proprio perché i soggetti giuridici che dovrebbero essere soggetti a quella disciplina non sono identificabili.

Tra il dovere erogare e garantire diritti e la finalità opposta di contrarli, o addirittura sospenderli in ragione di un futuro migliore trattamento a favore delle generazioni a venire, non può operarsi alcun bilanciamento, perché solo nel primo caso abbiamo a che fare con soggetti di diritto (la generazione vivente, che deve essere rappresentata dalle istituzioni, che vota e che manifesta in qualche modo una sua volontà) mentre chi non  ancora nato non è un soggetto giuridico, non può esserci un bilanciamento tra i suoi bisogni (che non sono ancor diritti) e l’esigenza di garantire i diritti sociali a soggetti ben identificati e titolari di diritti soggettivi[136]. Non si può negare, tuttavia, che della locuzione «generazioni future» o di altre equivalenti vi è traccia in norme di diritto internazionale, come la dichiarazione sulla responsabilità delle generazioni presenti avverso quelle future adottata dall'UNESCO nel 1997 e nel diritto comunitario (nel Preambolo al Trattato che adotta una Costituzione per l’Europa, firmato nel 2004), in alcune leggi statali e regionali (ad esempio la legge finanziaria per il 2007 il D.lgs 296 del 2006, all’art. 1 c. 763 o anche l. 152 del 2006 e il recente decreto legge n. 201/2011, adottato dal governo Monti nel quale si menziona all’art. 24 la solidarietà infra-generazionale).

Per comprendere questo slancio verso il futuro delle Carte costituzionali e per evidenziarne la parte precettiva, bisogna rovesciare i termini della questione e porre l’attenzione nei confronti dei doveri che sono in capo alla generazione storicamente presente, perché solo così facendo si può fare riferimento a pretese giuridicamente tutelate. La finalità può essere quella della protezione verso soggetti futuri, ma il vincolo giuridico non può che ricadere su chi è in un particolare momento storico titolare di diritti e di doveri. A questo scopo, ad esempio, si può ricordare l’importanza del principio di precauzione che si è esteso sia sul piano internazionale, quello in cui nasce, sia sul piano interno dove grazie a esso si è trovato un modo per tutelare l’ambiente e la salute e quindi corredare alcuni diritti di ulteriori garanzie.

Spostando l’attenzione sui doveri della generazione presente, piuttosto che sui diritti delle generazioni future[137], si può contare su un ancoraggio costituzionale più diretto ed esplicito, perché i doveri costituzionali possono trovare un richiamo nell’art. 2 Cost. e i benefici anche in materia di diritti sociali potrebbero rivelarsi più efficacemente protetti.

Con ciò non si vuol dire che il problema della responsabilità verso le generazioni future - la cui consapevolezza si sta ponendo in maniera sempre più pressante - debba essere accantonato, o che il diritto costituzionale non debba fare i conti con queste nuove sfide[138].

Quel che si vuole qui criticare è semmai l’uso scorretto del concetto, spesso utilizzato non tanto per tutelare ciò che sarà, ma per comprimere ciò che già è.

9. Un nuovo mondo è possibile?

 Le tinte fosche del quadro tracciato finora non devono far pensare a un’impossibilità di cambiare rotta. Esiste un modello da seguire ed è quello contenuto nella nostra Carta costituzionale che, anche grazie alla sua consustanziale presbiopia, ha sempre avuto un occhio volto al futuro e per questo mostra ancora una sempre rinverdita attualità.

Proprio l’abbozzo di modello economico in essa contenuto - ben più articolato e garantista dei diritti di quanto non si possa trovare nelle Carte di molti Paesi europei - permette inoltre una critica motivata nei confronti di un modello di matrice neoliberista, che è oggi condivisa da molti economisti, poiché l’economia di mercato, per come si è trasformata in questi ultimi dieci anni, non convince più, visto che si è rivelata incapace di conciliare le esigenze di equilibrio di bilancio con quelle di tutela dei più deboli.

È emersa negli ultimi due lustri all’interno degli studi economici una corrente culturale che non può definirsi nuova, perché eredita un patrimonio mutuato dalla tradizione dell’economia classica, ma che ha ritrovato lo smalto e il piglio critico che le permette di opporsi a modelli liberisti troppo influenzati dalle mere questioni contabili.

Questo filone contempla al suo interno diversi premi Nobel, tra i quali Elinor Ostrom, che ha indicato un nuovo modo di pensare la prosperità delle risorse, Amartya Sen e Joseph Stiglitz, tutti accomunati dall’idea che la ricchezza di un Paese non esiste in sé, se non può essere vista come ricchezza dei propri cittadini.

Sen, partendo dall’antica tradizione aristotelica dell’eudaimonìa, rivitalizza l’idea umanistica di un cittadino che, anche attraverso lo Stato e il welfare, scopre le proprie personali e individuali potenzialità e inaugura una nuova stagione dell’economia, basata su categorie diverse plurali e multidimensionali.

A tale scopo egli elabora un nuovo indice di benessere, che non si concilia con il Prodotto Interno Lordo: The Human Development Index (HDI) e definisce con il termine «capability approach» tale visione più ampia dell’economia in cui si tiene conto del benessere e della capacità di lasciare esprimere le potenzialità degli esseri umani[139].

A sua volta, Stiglitz spiega invece come l’economia pubblica non possa seguire pedissequamente le regole del mercato senza esserne sopraffatta[140].

Una così ampia e qualitativamente eccellente riflessione sui grandi temi dell’economia induce gli stessi Paesi europei ad assumere una nuova concezione delle risorse secondo la quale la misura del PIL si rileva inadeguata a misurare le diverse ricchezze umane e naturali, per questo è oggi contestata da più parti e sostituita o affiancata da altri indicatori.

Che il vento sia cambiato e che per conquistare voti e attenzione la stessa classe politica debba dare l’impressione di preoccuparsi del benessere in senso più ampio, è dimostrato dall’istituzione da parte dell’ex Presidente della Repubblica francese Sarkozy di una Commissione di studio, la Commission sur la Mesure de la Performance Économique et du Progrès Social[141].

Anche se al momento le tesi e le conclusioni della Commissione non hanno avuto alcun risvolto concreto, si ha l’impressione che ormai le condizioni culturali e sociali siano favorevoli per disegnare una visione diversa del mondo, affinché un altro mondo sia possibile e a questa nuova sfida anche gli studiosi di diritto costituzionale sono chiamati per dare il loro contributo.