FASCICOLO 1 | 2018

12 FEBBRAIO 2018

Il giudice soggetto alla legge … in assenza di legge: lacune e meccanismi integrativi

di Giusi Sorrenti

Professore ordinario di Diritto costituzionale - Università degli Studi di Messina

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ABSTRACT

ITA

Nella I Parte, il saggio ricostruisce il fondamento teorico del potere giudiziario di integrazione delle lacune legislative, secondo il positivismo giuridico, e ripercorre le origini della crisi di tale fondamento, dovuta al dissolvimento dello Stato liberale ed al passaggio verso una forma pluralistica di Stato. Esso ricerca una nuova base teorica per l’attività giudiziaria in questione, nelle coordinate, radicalmente mutate, dello Stato costituzionale. Scopo centrale della riflessione è sostenere la compatibilità tra l’attività con cui il giudice colma le lacune con la teoria della separazione dei poteri, così come con il principio democratico.
La II Parte prende in considerazione alcuni dei campi più rilevanti in cui la giurisprudenza si trova a fronteggiare lacune legislative. Evidenzia metodi e tecniche impiegati dai giudici ed identifica schemi ricorrenti di ragionamento e decisione: per es., nella c.d. concretizzazione dei principi costituzionali o nella protezione di nuovi diritti. Osserva come, nell’ipotesi cruciale, la questione dell’integrazione dei silenzi legislativi si converta nello sforzo di adattamento della legge penale, che incrimina comportamenti volti a soddisfare in via di fatto la pretesa obliterata dal Parlamento. Per tali hard cases, l’A. propone un modello di decisione atto ad ovviare alla drammatica incertezza dovuta alla possibilità di verdetti antitetici, eppure entrambi giuridicamente corretti.

EN

The essay deals with the judicial power of integration of loopholes in law. In Part I, it rebuilds the theoretical foundation of that power, according to juridical positivism; it also analyses the origins of that foundation’s crisis, due to the dissolution of liberal State and its transformation into a pluralistic form of State. It researches therefore a new theoretical basis for the above mentioned judge’s activity, within the – radically changed – framework of constitutional State. Key-aim of the writing is supporting compatibility between judiciary fulfillment of lacunae legis and both theory of separation of powers and democratic principle.
Part II considers some of the most relevant fields where loopholes in law are faced by case-law. It points out methods and techniques employed by the judiciary, identifying recurring schemes of reasoning and decision: for instance, in implementing constitutional principles, or in protecting new rights. The essay underlines how often the issue of loopholes’ integration turns into the effort of shaping criminal law, that incriminates actions intended to satisfy in facto rights neglected by Parliament. For those hard-cases, the Author suggests a decision making model apt to avoiding uncertainty arising from antithetical, though legally grounded, possible verdicts.

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Fascicolo 1|2018

"Unità e indivisibilità della Repubblica"

 


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